Новая страница 1

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Веретенникова Светлана Николаевна

Меры самозащиты в российском гражданском праве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Екатеринбург - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

ВЕРЕТЕННИКОВАСветланаНиколаевна

МЕРЫ САМОЗАЩИТЫ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Екатеринбург - 2004

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Самозащита является древнейшим способом осуществления права на защиту. Однако несмотря на ее «почтенный» возраст вопросы, связанные с понятием самозащиты, механизмом ее реализации, и многие другие остаются еще недостаточно изученными. В связи с этим назрела необходимость более глубокого анализа самозащиты по следующим направлениям.

1. В последнее время стали широко разрабатываться и использоваться общетеоретические философские аспекты основных (базовых) категорий права. Действительно, анализ правовых категорий без их философского осмысления обычно оказывается фрагментарным, а иногда и ошибочным. Поэтому исследование самозащиты не может ограничиваться изучением ее только с правовых позиций. Оно должно иметь философское обоснование, что позволит осмыслить данные явления во всей их полноте и многогранности, а также провести углубленную теоретическую разработку соответствующих правовых категорий.

Действия по самозащите есть проявление сущностных свойств человеческой личности. Возможность отстаивать свои права собственными силами вытекает из естественной общечеловеческой природы (основывается на таких естественных правах человека, как право на жизнь, личную неприкосновенность идр.), что позволяет гражданам самим найти наиболее правильный путь реализации своей правовой активности. Самозащитакакявление, имеющее естественно-правовые корни, никогда не утратит своей актуальности (философско-правовой аспект).

2. Самозащита как особый способ защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов впервые была нормативно выделена и закреплена в ст. 14 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс или ПС). Признание ее на законодательном уровне повлекло за собой необходимость осмысления установленного правового регулирования отношений по самозащите, в процессе которого и можно определить, обоснованно ли самозащита включена в перечень способов защиты гражданских прав, насколько удачно сформулированы соответствующие нормы и адекватны ли они существующим (реальным) общественным отношениям. Это позволит сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства (правотворческий аспект).

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ

БИБЛИОТЕКА
| СПет

1 03 К

3. Практика применения норм о самозащите достаточно
противоречива, что обусловливается неполнотой правового регули
рования этих отношений, наличием в нем пробелов, нечеткостью
формулировок некоторых норм права. В частности, нуждаются в
адекватном правовом решении вопросы, связанные с моментом
возникновения права на самозащиту, пределами осуществления
права на нее и многие другие.

Анализ правовых норм и изучение практики их применения поможет выработать предложения, реализация которых будет способствовать единообразному толкованию соответствующих норм, что безусловно важно для правильного их применения (правоприменительный аспект).

4. Самозащита существует и в англосаксонской, и в романо-
германской правовой системе (примером может быть право Гер
мании, США, Англии). Как правовая категория, как одна из самых
оперативных мер защиты она вызывала и продолжает вызывать
неподдельный интерес у ученых различных стран мира. Поскольку
российская правовая система является компонентом мировой
правовой системы, требуется оценить воззрения на самозащиту и
правовое регулирование данных отношений в других государствах,
сравнить его с регламентацией самозащиты в Российской Федера
ции. Это позволит, с одной стороны, использовать имеющийся
положительный опыт, а с другой - избежать повторения чужих
ошибок (сравнительно-правовой аспект).

5. Самозащита издавна привлекала внимание исследователей.
Наиболее активно она изучалась в конце XIX - начале XX вв.
Однако несмотря на это в юридической науке ряд вопросов о само
защите остаются спорными, например, о понятии самозащиты, ее
правовой природе, характере действий, включаемых в число мер
самозащиты, и т. д. В последние годы появились новые проблемы
(например, возможность устранения опасности путем воздействия
на чужие вещи), обусловленные объективными причинами (изме
нился характер общественных отношений, их правовое регулиро
вание и т. д.), которые ждут своего исследования (доктринальный
аспект).

Теоретическую основу исследования составили труды: М.М.Агаркова, С.С.Алексеева, Ю.Г.Басина, В.С.Белых, М.И.Бра-гинского, С.Н.Братуся, А.П.Вершинина, В.В.Витрянского,

Б.М.Гонгало, В.П.Грибанова, А.Г.Диденко, Д.В.Дождева, Т.И.Илларионовой, О.С.Иоффе, В.Б.Исакова, М.Л.Кирилловой, Е.Г.Ко-миссаровой, Т.В.Кондрашовой, А В. Коновалова, М.С.Кораблевой, О.А.Красавчикова, Л.О.Красавчиковой, О.ЭЛейста, Н.С.Малеина, Б.Н.Мезрина, В.С.Нерсесянца, В.А.Ойгензихта, А.А.Павлова, А.А.Пионтковского, Б.И.Пугинского, А.А.Рубанова, С.В.Сарбаша, Г.А.Свердлыка, А.П.Сергеева, К.И.Скловского, В.Л.Слесарева, Г.Я.Стоякина, Э.Л.Страунинга, Е.А.Суханова, В.А.Тархова, Ю.К.Толстого, М.К.Треушникова, А.Ф.Черданцева, Б.Б.Чере-пахина, А.М.Эрделевского, В.Ф.Яковлева и др.

Бесценным для углубленного теоретического исследования является опыт цивилистов дореволюционной России. В работе использованы достижения таких авторов, как К.Н.Анненков, Н.Л.Дювернуа, А.Ф.Кони, Д.И.Мейер, С.А.Муромцев, И.А.Пок-ровский, Б.Попов, Н.Д.Сергеевский, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шерше-невичидр.

В диссертации нашли отражение и работы зарубежных авторов: Г.Дернбурга, Э.Дженкса, У.Маттеи, А.Рерихта, Саке Вагацума, Тору Ариидзуми, Л. Эннекцеруса и др.

Рассмотрение поставленных в работе вопросов осуществлялось с привлечением идей Аристотеля, Г. Гегеля, Г. Гроция, Дж.Локка и др.

Цель, предмет и задачи исследования. Целью работы являются анализ теоретических и практических вопросов, составляющих правовую и философскую характеристику самозащиты, ее особенностей и способов в рамках договорного права, исследование самозащиты в механизме гражданско-правового регулирования, обобщение и использование исторического и философского опыта отечественных и зарубежных ученых, изучение проблемы применения права на самозащиту.

Предметом исследования стали самозащита как способ осуществления права на защиту в одностороннем порядке, а также выявление ее особенностей.

Названные цели обусловили постановку следующих задач:

• анализ и обобщение основных положений юридической науки о самозащите как о внесудебном способе осуществления гражданских прав;

• сравнительно-правовое исследование самозащиты как фор
мы защиты гражданских прав по гражданскому законодательст
ву России и иных стран;

• выявление способов самозащиты, их классификация по
различным критериям;

• определение места самозащиты в системе гражданского
права;

• всестороннее изучение осуществления самозащиты в
механизме гражданско-правового регулирования;

• анализ самозащиты через составляющие ее элементы:
субъекты, объект, содержание;

• исследование особенностей реализации самозащиты в граж
данских правоотношениях, установление пределов осуществления
права на нее;

• выработка и аргументация предложений по совершенст
вованию гражданского законодательства в сфере регулирования
отношений по самозащите.

Методологическая основа диссертационного исследования. Диссертационное исследование базируется на комплексном подходе к изучению самозащиты с учетом ее триединой природы (естественно-правовой, публично-правовой, частноправовой). Широко использовались общенаучные и частнонаучные методы познания — логический, исторический, диалектический, системный, сравнительно-правовой и др.

Научная новизна работы заключается в следующих выводах и предложениях.

1.Природа самозащиты триедина, охватывает собой три компонента: естественно-правовой (признание самозащиты есть проявление сущностных свойств человеческой личности); публично-правовой (существование самозащиты говорит о наличии и господстве в обществе государственной воли, поскольку она (самозащита) дозволена государством; причем реализоваться она может в границах, определенных самим государством); частноправовой (наличие в гражданском праве наравне с судебной защитой альтернативной формы защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов вытекает из диспозитивности гражданского права, свидетельствует о проявлении такого свойства гражданского права, как инициативность его субъектов, а также об определенной развитости гражданского оборота).

2. Самозащита является формой защиты частноправовых
интересов. Вместе с тем иногда она может использоваться для
защиты публичных интересов. Это искусственное расширение
сферы действия самозащиты говорит о стремлении законодателя
обеспечить социальную справедливость, баланс частных и
публичных интересов.

3. Самозащита есть реализация правомочия на односторонние
действия, относимого к числу секундарных правомочий.

4. Выделяются три группы действий, совершаемых в порядке
самозащиты:

во-первых, меры оперативного характера (в том числе удержание имуществадолжника), которые могут повлечь за собой изменение либо прекращение существующих правоотношений;

во-вторых, действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны, которые по общему правилу не влекут за собой никаких правовых последствий. Они приобретут юридическое значение только в том случае, если будут признаны превышающими установленные законом пределы;

в-третьих, действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, которые обычно вызывают определенные правовые последствия. При этом возможность уменьшения или освобождения от возмещения вреда возложена на суд.

5. В рамках договорных отношений есть особый способ
самозащиты - устранение опасности путем воздействия на чужие
вещи, - который имеет определенное сходство со способом, приме
няемым во внедоговорных обязательствах (причинение вреда в
состоянии крайней необходимости).

6. Меры самозащиты, применяемые в договорных отноше
ниях, отличаются от мер самозащиты, используемых во внедо
говорных отношениях. Такие различия обусловлены тем, что пер
вые из названных мер могут предусматриваться не только законом,
но и договором; в договорных отношениях субъектный состав
определен; в них прежде всего используются такие меры само
защиты, как меры оперативного характера, а во внедоговорных -
необходимая оборона и крайняя необходимость; в договорных
отношениях меры самозащиты имеют функциональной направлен
ностью обеспечение обязательства, а во внедоговорных - пресе
чение правонарушения и (или) восстановление нарушенного
субъективного права.

7. Обоснование возможности осуществления самозащиты для
защиты права собственности и иных вещных прав. Самозащита
вещных прав реализуется двумя способами:

1) защита существующего владения, не связанная с лишением
владения. Самозащита выражается в пресечении и отражении
противоправных действий;

2) восстановление утраченного владения имуществом (движи
мым и недвижимым).

8. Обосновывается ряд предложений по совершенствованию
действующего законодательства. Предложены новые редакции
нескольких статей ПК. Доказывается необходимость введения в
ГК новых статей, одна из которых должна быть посвящена
возможности устранения опасности путем воздействия на чужие
вещи, а другая - ответственности за самоуправные действия.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретические положения, выводы и рекомендации, сформулированные в работе, могут быть использованы в процессе совершенствования гражданского законодательства и правоприменительной практики, для дальнейшего развития соответствующих аспектов теории самозащиты, а также в преподавании курса гражданского права в высших учебных заведениях.

Научно-практическая значимость результатов исследования заключается также в расширении теоретических представлений о понятии и основных признаках самозащиты. Выводы его могут быть использованы в нормотворческой деятельности, найти место в учебниках, учебных пособиях, других научных исследованиях.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные выводы изложены автором в опубликованных научных статьях, а также в докладе на научно-практической конференции, проходившейвГуманитарномунивер-ситете (г. Екатеринбург) в 2000 г. Материалы диссертации используются при подготовке и проведении практических занятий по гражданскому праву в Уральской государственной юридической академии.

Структура диссертационного исследования обусловлена поставленными в нем задачами. Работа состоит из введения, двух глав (объединяющих 7 параграфов), списка использованных источников.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор темы исследования, ее актуальность, определяются цели, предмет и метод исследования, его научная новизна и практическая значимость.

Первая глава «Общие положения о самозащите и мерах самозащиты в российском гражданском праве» посвящена анализу понятия, правовой природы самозащиты, его этимологии, эволюции в российском гражданском праве, цивилистической классики, а также рассмотрению современных исследований категории самозащиты.

В параграфе первом «Становление (формирование) самозащиты в российском гражданском праве» отмечается, что самозащита как внесудебная форма защиты гражданских прав прошла большой исторический путь вместе с развитием человеческого общества, правовой мысли и законодательства. Она имеет глубокие исторические и философские корни.

Процесс становления самозащиты можно проследить начиная с первобытного обществадо настоящего времени. В нашей стране наибольший интерес к данному средству защиты в последнее время стал проявляться в связи с официальным признанием его государством на законодательном уровне (закреплением в ст. 14 ПС права субъектов на самозащиту). При этом она существует в жизни общества наряду с государственной защитой (судебной в том числе).

Безусловное значение в изучении самозащиты имеет опыт зарубежных стран (а как известно, самозащита формировалась и в романо-германской, и англосаксонской правовых системах).

Процесс становления данного субинститута проходил в ходе юридической практики, которая отражаеттиповые правовые ситуации, а также на основе нового опыта, научных разработках. Это повлекло за собой образование такой своеобразной и новой конструкции, как самозащита субъективного гражданского права. Появление особого механизма защиты гражданских прав было обусловлено также наличием особых свойств, триединой (естественно-правовой, публично-правовой, частноправовой) природой самозащиты.

Во втором параграфе «Понятие и основные признаки самозащиты в гражданском праве» рассматриваются понятие самозащиты, а также ее признаки.

В Гражданском кодексе отсутствует определение самозащиты. Статья 14 ГК устанавливает лишь возможность (допустимость) самозащиты. В связи с этим в юридической литературе было высказано множество различных точек зрения.

Самозащита гражданского права обладает следующими особенностями (признаками).

1. Осуществление права на защиту в одностороннем порядке
является неюрисдикционной формой защиты гражданских прав.
Действия по самозащите включают в себя определенную сово
купность средств и способов их защиты.

2. Это односторонние действия управомоченного лица, защита
права без обращения в государственные органы.

3. Самозащита является формой защиты частноправовых
интересов. Вместе с тем иногда она может использоваться для
защиты публичных интересов. В последнем случае налицо искус
ственное расширение сферы действия самозащиты, оправданное
стремлением законодателя обеспечить социальную справед
ливость, баланс частных и публичных интересов.

4. Она может осуществляться только в форме действия,
представляет собой односторонний акт (реализуется по воле одной
стороны).

5. С точки зрения теории юридических фактов действия по
самозащите могут порождать новые, изменять или прекращать
уже существующие правоотношения. В пользу подобного утверж
дения говорит наличие следующих обстоятельств. Прежде всего,
данные действия характеризуются волевой направленностью на
определенные правовые последствия.

Во-первых, реализация субъективного права на самозащиту может прекращать само субъективное право у того, кто его осуществляет (у субъекта права на самозащиту).

Во-вторых, реализация этого субъективного права может прекратить или изменить уже существующие правоотношения. Ярким примером тому служит применение мер оперативного характера, в том числе удержания. Действия, совершаемые в порядке необходимой обороны и крайней необходимости, тоже

могут повлечь за собой определенные правовые последствия. Например, они могут прекратить право собственности (когдалицо в порядке самозащиты причиняет вред имуществу нападающего (вплоть до его уничтожения) и у последнего прекращается право собственности на данную вещь (имущество) и не возникает права на возмещение вреда).

В-третьих, реализация права на самозащиту может порождать определенные правовые последствия. В случае превышения пределов правомерности самозащиты возникнет деликтное обязательство (так, управомоченное лицо, а также третье лицо, которое пришло на помощь пострадавшему, превысившие пределы необходимой обороны, обязаны возместить причиненный вред-ст. 1066 ПС). Основанием возникновения таких правоотношений будет правонарушение (совершение действий, выходящих за пределы необходимой обороны и крайней необходимости).

Тем не менее, одна волевая направленность акта на правовой результат вряд ли может быть достаточным основанием для отнесения действия (в данном случае по осуществлению права на самозащиту) к односторонним сделкам. Кроме того, односторонние действия по защите являются содержанием охранительного, а не регулятивного правоотношения (и в силу этого не могут быть направлены на возникновение нормальных регулятивных правоотношений), а следовательно не могут быть признаны сделками. Тем самым констатируется существование особой группы юридических фактов, которые нельзя отнести ни к односторонним сделкам, ни к поступкам.

6. Действия по самозащите есть юридические действия.
В рамках данной работы они рассматриваются как действия по
реализации субъективного права (в том числе субъективного права
на самозащиту) в определенной форме (конкретного правомерного
действия: отказ от договора, удержание, необходимая оборона и
т. д.).

7. Односторонние действия по защите гражданских прав
всегда должны быть направлены на отражение «нападения».
Причем в основу понимания насилия должно включаться не только
собственно насилие над личностью, но и самовольное посяга
тельство на какое-либо право. С этой позиции самозащита пред
ставляет собой акт защиты, выражающийся в пресечении или

отражении, даже силой, каких бы то ни было посягательств на личность, жилище или спокойное обладание или пользование имуществом, производимый насильно или без насилия как лично управомоченным лицом, так и с помощью других лиц или даже самостоятельно этими последними.

8. Самозащита реализуется в случае причинения вреда или
реальной угрозы его причинения. При этом под угрозой понимается
противоправное психическое воздействие на другую сторону,
заключающееся в предупреждении о причинении ей или ее близким
существенного вреда в будущем, во избежание чего потерпевший
вынужден действовать определенным образом. Другими словами,
угроза обращена к конкретному лицу, а не к неопределенному кругу
лиц.

9. Реализуя право на самозащиту, управомоченное лицо, как
правило, причиняет вред другому лицу. В силу закона возмещение
такого вреда не предусмотрено, если были соблюдены условия
правомерности самозащиты.

10. В ряде случаев пресечение, отражение или восстановление
нарушенного права может быть достигнуто только посредством
оперативных мер защиты, к числу которых относится и само
защита.

11. Право на самозащиту имеет определенные временные
границы (например, право на необходимую оборону существует
до тех пор, пока длится нападение, удержание - до момента
исполнения должником своего обязательства по договору либо
до момента реализации имущества и т. д.).

12. Срок исковой давности на самозащиту не распростра
няется. Осуществление права на самозащиту не препятствует его
течению, не является основанием перерыва давности.

13. В случае недостаточно эффективной реализации права на
самозащиту у управомоченного лица есть возможность обратиться
к государству (в суд) с требованием о защите нарушенного субъек
тивного права или охраняемого законом интереса.

Нельзя недооценивать роль суда в определении законности применения самозащиты, т. е. в определении того, не выходили ли действия по самозащите за рамки допустимого. Оценка данных действий судом может выразиться в принятии одного из следующих решений: отказ суда в защите прав лица, против действий

которого была применена самозащита; удовлетворение требований этого лица посредством предусмотренных способов защиты (например, возложение налицо, превысившее пределы правомерности самозащиты, обязанности возместить вред (убытки) или возвратить незаконно полученное имущество должника).

14. Само право на самозащиту как любое другое субъективное право может нарушаться. Следовательно, в подобной ситуации можно говорить о защите права на защиту, поскольку всем предоставлена возможность защиты своих прав на уровне правоспособности.

С учетом названных признаков предлагается следующее определение самозащиты. Самозащита есть индивидуальное (инициативное) волевое действие субъектов (физических и юридических лиц), направленное на защиту гражданских прав и охраняемых законом интересов в случае совершения в отношении них правонарушения или реальной угрозы такого нарушения посредством ущемления или нарушения прав другого лица, при соблюдении предусмотренных законом пределов ее правомерности.

В третьем параграфе «Понятие мер самозащиты. Классификация мер самозащиты» в качестве необходимой предпосылки для дальнейших рассуждений устанавливается общетеоретическое значение способов защиты гражданских прав (мер самозащиты в частности), дается определение мер самозащиты, и проводится их классификация.

В теории права способы защиты традиционно определяются через предусмотренные законом материально-правовые способы воздействия (меры), которые направлены на восстановление и признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. Это утверждение требует некоторых уточнений. Говоря о мерах самозащиты необходимо учитывать следующие признаки:

• установление конкретного способа защиты предполагает,
какими именно действиями будет осуществляться самозащита;

• способ (мера) защиты направлен на обеспечение возмож
ности достижения целей, стоящих перед субинститутом самоза
щиты;

• способы самозащиты могут быть направлены на отражение,
пресечение, устранение нарушения гражданских прав, восстанов
ление положения, существовавшего до правонарушения;

• способы самозащиты, их реализация обеспечиваются раз
личными, в том числе юридическими, гарантиями;

• они в обязательном порядке законодательно закреплены.

Изложенное позволяет обозначить способы (меры) самозащиты как конкретные юридические меры по отражению, устранению или пресечению правонарушения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения.

В Гражданском кодексе предусматривается широкий круг способов (мер) самозащиты (их перечень не является исчерпывающим), которые выбираются лицом в зависимости от природы (особенностей) нарушенного права, характера нарушения и статуса субъекта правонарушения. В связи с этим в каждом конкретном случае остро встает проблема выбора наиболее адекватного способа защиты. При этом всегда должен соблюдаться принцип всесторонности и полноты защиты нарушенного права.

Меры самозащиты достаточно разнообразны. Они тесно связаны между собой, обладают общими признаками (свойствами). Вместе с тем меры самозащиты (их группы) характеризуются своими, только им присущими признаками (свойствами).

Опираясь на уже имеющиеся теоретические разработки, представляется обоснованным провести деление мер самозащиты по ряду тех признаков, которые наиболее важны и наиболее ярко отражают ее сущность. Думается, такими свойствами являются: форма закрепления возможности реализации мер самозащиты (на предусмотренные законом и предусмотренные договором); субъект, который реализует право на самозащиту (необходимые действия осуществляет само управомоченное лицо или третье лицо, которое действует по его поручению или самостоятельно); юридический факт (действие или событие), лежащий в основе возникновения права на самозащиту; степень активности применения мер самозащиты (организационные и активно-оборонительные); функциональная направленность конкретных способов (пресекательные и восстановительные); зависимость действительности юридического факта от направленности того или иного способа самозащиты (правообразующие и правопрекращающие (правоизменяющие); правовые последствия, которые наступают в результате применения мер самозащиты (меры оперативного характера, которые могут повлечь за собой изменение либо прекра-

щение существующих правоотношений; действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны, которые по общему правилу не влекут за собой никаких правовых последствий; действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости); виды опосредуемых отношений по поводу защищаемых благ (самозащита абсолютных и относительных прав). В договорных обязательствах выделяется особый способ самозащиты, аналогичный применяемому во внедо-говорных обязательствах (причинение вреда в состоянии крайней необходимости).

В четвертом параграфе «Субинститут самозащиты в гражданском праве. Принципы и пределы осуществления мер самозащиты» самозащита в теоретическом аспекте рассматривается как субинститут гражданского права.

Как субинститут гражданского права она характеризуется следующими свойствами:

• правоотношения по самозащите регулируются комплексом
норм, значительное число которых содержится в ГК РФ, при этом
большая (и основная) их часть расположена в его особенной части;

• она имеет свою сферу применения, связанную с защитой
нарушенных гражданских прав;

• самозащита имеет свой арсенал средств правового
воздействия;

• соответствующие нормы регулируют отношения, имеющие
целью отражение, пресечение правонарушений, восстановление
нарушенных прав;

• обладает особыми функциями, основной из которыхявляется
правоохранительная.

Все это свидетельствует о внутреннем структурном единстве самозащиты как субинститута гражданского права.

Особенность действующего гражданско-правового регулирования самозащиты - это отсутствие четкой, упорядоченной структуры охранительных мер в рамках гражданского права, что в принципе характерно для всей охранительной системы, а также то обстоятельство, что самозащита осуществляется в рамках института защиты гражданского права, что не позволяет рассматривать ее в отрыве от этого института.

Нормы о защите, регулирующие рассматриваемые отношения, базируются на гражданско-правовых принципах.

Говоря о пределах осуществления права на самозащиту, необходимо иметь в виду, что самозащита - это всегда действие, следовательно, действия обороняющегося должны соответствовать характеру и степени опасности отражаемых действий и не выходить за пределы действий, необходимых для их пресечения. Иначе говоря, к обязательным условиям правомерности самозащиты необходимо отнести следующие:

1) защита должна осуществляться только в отношении дейст
вительного субъективного права, т. е. права, которое объективно
существует и возникло в установленном законом или иным нор
мативным правовым актом порядке;

2) способы самозащиты должны соответствовать характеру
и степени опасности правонарушения;

3) способы самозащиты не должны выходить за пределы
действий, необходимыхдля пресечения правонарушения. Недопус
тимы такие действия, которые совершаются исключительно с
целью причинить имущественный или физический вред правона
рушителю.

Таким образом, самозащита будет правомерной в случае наличного посягательства на право, если при ее реализации не было допущено явного несоответствия способов самозащиты характеру и степени опасности посягательства, а также если не были превышены пределы действий, необходимыхдля обеспечения неприкосновенности права, пресечения нарушения и ликвидации его последствий.

Самозащита находит закрепление в различных отраслях права (конституционном, уголовном, административном, трудовом ит.д.). Отметим, что нормы, касающиеся исследуемых отношений в гражданском праве, в качестве элемента входят в общую систему норм, регулирующих отношения по самозащите. В связи с этим самозащита имеет публично-правовой (наличие самозащиты в уголовном, административном и т. п. праве) и частноправовой (наличие самозащиты в гражданском, трудовом и т. п. праве) аспекты.

В пятом параграфе «Самозащита в механизме гражданско-правового регулирования. Элементы самозащиты: объект, субъект, содержание» изучается осуществление самозащиты в механизме гражданско-правового регулирования.

Структура регулирования отношений по самозащитерас ривается через наиболее важные его элементы^1, ^р на трех взаимосвязанных и взаимоопределяющих уровнях.

Высшим является уровень правовых норм, где самозащита еще не функционирует. Она только предусматривается в гражданском праве.

Средний - правосубъектность. Здесь самозащита тоже не функционирует, хотя возможность ее применения уже заключена в абстрактной возможности, именуемой правосубъектностью (правоспособностью).

Право на самозащиту, как и всякое другое гражданское право, предполагает возможность его реализации. Эта возможность заложена в правоспособности в качестве правомочия лица на односторонние действия, направленные на защиту его гражданских прав и охраняемых законом интересов. Данная возможность является разновидностью правомочий на положительные действия, а именно правообразовательным (секундарным) правомочием в правоотношении активного типа. Таким образом, действия по самозащите, осуществляемые посредством одностороннего волеизъявления управомоченной стороны, есть реализация секун-дарных правомочий (субъективного права).

Возможность реализации правомочия на самозащиту претворяется в жизнь при наличии определенных юридических фактов -действий и событий, которые в соответствии с законом служат основанием возникновения, изменения и прекращения субъективных гражданских прав. В результате реализации правоспособности возникают субъективные права.

Низший уровень механизма гражданско-правового регулирования - правоотношение, особенности которого отчетливо прослеживаются при характеристике его субъектов, объекта и содержания.

Субъекты права на самозащиту - это физические и юридические лица, права которых нарушены (за исключением таких субъектов права, как Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования).

1 Красавчиков О.Л. Ответственность, меры защиты и санкции в

советском гражданском праве //Проблемы гражданско-правовой ответственности и защита гражданских прав. Свердловск, 1973. Вып. 27. С. 12.

Объектом самозащиты (в силу того, что правоотношения по самозащите есть охранительные правоотношения) является то, по поводу чего возникают регулятивные отношения. Буквальное толкование ст. 14 ГК позволяет предположить, что в порядке самозащиты могут быть защищены практически любые права и охраняемые законом интересы (материальные и нематериальные блага).

Содержание права на самозащиту можно представить в следующем виде. Поскольку данное право всегда реализуется действиями управомоченного лица (лишь в некоторых случаях его осуществление может опосредоваться действиями третьих лиц), его содержание составляет прежде всего возможность совершения односторонних действий самим управомоченным лицом, что является отличительной особенностью самозащиты. В данном случае интерес управомоченного лица удовлетворяется при помощи его собственных акций - действий активного, положительного характера. Отсюда своеобразие механизма осуществления рассматриваемого правомочия: его реализация не нуждается в содействии каких-либо других лиц.

Во второй главе «Отдельные меры самозащиты в российском гражданском праве» анализируются меры самозащиты в сфере договорных и внедоговорных отношений.

Первый параграф «Меры самозащиты в договорных отношениях» посвящен общей характеристике мер оперативного характера, применяемых в договорных отношениях, выделяются особенности отдельных из этих мер.

Меры оперативного характера многочисленны и разнородны по характеру. В их число входят меры, которые могут осуществляться самим управомоченным лицом (отказ от принятия товара, выполнение работы задолжника и т. п.), а также меры, которые должны реализоваться обязанным лицом по требованию уполномоченного лица (право требовать уменьшения цены товара, право требовать замены товара, не соответствующего условиям договора, и т. п.). Последние, как представляется, не относятся к способам самозащиты, поскольку не отвечают ее необходимым признакам, в том числе самому главному — любая мера самозащиты должна осуществляться самим управомоченным лицом (а не другой стороной возникших правоотношений).

Меры оперативного характера являются мерами самозащиты, если они:

• применяются управомоченным лицом лишь в случае, когда
обязанная сторона допустила то или иное нарушение (т. е. носят
правоохранительный характер);

• представляют собой односторонние действия управомо-
ченного субъекта (это меры внесудебного порядка);

• являются юридическими действиями; применяются управо
моченным лицом как стороной гражданского правоотношения;

• применяются только в случаях, когда они прямо предус
мотрены законом или соглашением сторон;

• имеют основной функцией обеспечение надлежащего испол
нения обязательства;

• могут быть обжалованы в суде.

Таким образом, меры оперативного воздействия-это юридические средства охранительного характера, которые применяются к правонарушителю гражданских прав и обязанностей самим управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении без обращения за защитой своего права к компетентным государственным и общественным органам и не имеют прямой, непосредственной направленности на уменьшение имущества нарушителя.

К числу мер оперативного воздействия относятся:

1) меры оперативного характера, связанные с отказом совер
шить определенные действия в интересах неисправного контра
гента (меры отказного характера): отказ от договора; отказ от
принятия ненадлежащего исполнения; отказ во встречном удовлет
ворении по причине ненадлежащего исполнения обязательства;

2) меры оперативного характера, связанные с выполнением
управомоченным лицом обязательств за счет должника (в част
ности, устранение недостатков товаров - п.1 ст.475 ГК);

3) меры оперативного характера, сопряженные с обеспече
нием встречного удовлетворения (например, задержка выдачи
груза получателю или его отправления до внесения всех причитаю
щихся платежей - п.4 ст.790 ГК);

4) удержание имущества должника.

Во втором параграфе «Меры самозащиты во внедоговор-ных отношениях» выделяются особенности мер самозащиты

во внедоговорных отношениях (на примере необходимой обороны и крайней необходимости).

1. Сфера действия необходимой обороны и крайней необхо
димости более широка, чем у других мер, так как не ограничи
вается сферой действия какого-либо договора. Оба способа могут
применяться для защиты любых отношений.

2. Возможность применения во внедоговорных отношениях
самозащиты, осуществляемой посредством необходимой обороны
и крайней необходимости, вытекает из закона. В договорных отно
шениях самозащита может следовать из закона и из условий до
говора.

3. В данных охранительных правоотношениях управомоченное
лицо, руководствуясь принципом диспозитивности, может по свое
му усмотрению выбрать ту или иную модель поведения, а значит,
те или иные способы защиты. Иначе говоря, управомоченное лицо
само определяет, будет ли оно осуществлять свое право собствен
ными фактическими действиями или прибегнет к помощи госу
дарства.

4. При самозащите в порядке необходимой обороны и крайней
необходимости круг участников отношений по самозащите заранее
неизвестен. Этим она отличается от самозащиты в договорных
отношениях, где уже в момент заключения договора определены
стороны, в них участвующие, а значит, известны участники воз
можных отношений по самозащите.

Во внедоговорных отношениях применяются особые средства самозащиты, характерные именно для данных отношений, - необходимая оборона и крайняя необходимость. Таких особых средств в договорных отношениях не существует.

В настоящее время на повестке дня стоит вопрос поиска более эффективных средств и способов защиты нарушенных вещных прав. Одним из таких средств современное гражданское право считает самозащиту. Здесь важное значение приобретает отграничение требований о прекращении нарушения владения, представляющих собой разрешенную законом самозащиту права, а последних - от самоуправных действий.

Специфический характер ситуаций, в которых закон допускает применение мер самозащиты, диктует необходимость разработки ряда требований, предъявляемых к поведению защищающегося

лица. В частности, допускается самозащита лишь действительного, а не предполагаемого права, т. е. презюмируется, что лицо, защищающее свое право владения, является его законным (титульным) владельцем.

Самозащита владения может применяться в порядке необходимой обороны и крайней необходимости, которые характеризуются высокой интенсивностью защиты пострадавшего от посягательства на свою имущественную сферу, что вызвано необходимостью его (посягательства) немедленного отражения. Для защиты права собственности могут использоваться также различные технические средства и иные приспособления.

Основанием применения мер самозащиты является совершение какого-либо нарушения права собственности или иного вещного права (не вытекающего из обязательства). Такие правонарушения могут носить различный характер, быть связаны с лишением владения либо с пресечением или отражением иного правонарушения.

Можно выделить два способа самозащиты вещных прав.

1. Защита существующего владения, не связанная с лишением
владения. Здесь под защитой понимаются пресечение и отражение
противоправных действий. Специфика данного способа заклю
чается в том, что лицо, продолжая владеть имуществом (как дви
жимым, так и недвижимым), защищается от противоправных
действий, непосредственно препятствующих возможности нор
мально им владеть и пользоваться. При этом лицо может защи
щаться как от попыток противоправного завладения его имущест
вом, так и от действий, связанных с неправомерным пользованием
имуществом (включая случаи незаконного проникновения на
чужую территорию). Это, прежде всего, отражение насилия.

2. Восстановление утраченного владения имуществом, при
чем как движимым, так и недвижимым. Восстановление означает
возвращение в положение, существовавшее до нарушения, которое
совершается незамедлительно после нарушения либо в разумный
срок сообразно обстоятельствам дела.

С помощью необходимой обороны и крайней необходимости могут защищаться также личные неимущественные права.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Тихонова С. Н. Новеллы современного законодательства
// Ценности и социальные технологии демократического общества
XXI века как цель гуманитарного образования: Науч.-практ. конф.,
проведенная Гуманитарным университетом (г. Екатеринбург)
22-23 мая 2000 года: Тез. докл./ Редкол.: Л.А.Закс и др.: В 2 т. -
Екатеринбург: Гуманитарный университет, 2000. Т. 1. - С. 82-84.

2. Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в договорных
отношениях // Российский юридический журнал. - 2003.- № 4. -
0,3 п.л.

3. Веретенникова С.Н. Значение сущностных свойств
человека в понимании односторонних действий на право защиты,
в современных обстоятельствах // Рос. юрид. образование в усло
виях интеграции в европейское и мировое образовательное прост
ранство: Материалы Всерос. учеб-метод, конф. - Екатеринбург:
УрГЮА, 2004. - 0,2 п.л.(в печати)

4. Веретенникова С. Н. Публично-правовой и частно-пра
вовой аспекты самозащиты // Российский юридический журнал.
- 2004.- №3. - 0,2 п.л.(в печати)

Подписано в печать 15.05.2004.. Формат 60x84/16. Усл. печ. л. 1,0. Тираж 100 экз. Заказ №

Отпечатано с готового оригинал-макета в копировальном центре ООО

«Издательство Гуманитарного университета». 620102 г. Екатеринбург, ул. Шаумяна, 83, комн. № 304,305.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Янина Елена Владимировна

Гражданско-правовое регулирование информационной безопасности

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03; специальность 12.00.14

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

ЯНИНА Елена Владимировна

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНФОРМАЦИОННОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

Специальности: 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право; международное частное право 12.00.14 - административное право; финансовое право; информационное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва -2004

Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Всероссийской государственной налоговой академии Министерства Российской Федерации по налогам и сборам.

Научный руководитель - кандидат юридических наук, профессор

Николай Константинович Нарозников

Научный консультант - заслуженный деятель науки РФ,

доктор юридических наук, профессор Сергей Петрович Ломтев

Официальные оппоненты - доктор юридических наук, профессор

Александр Александрович Молчанов;

кандидат юридических наук Булат Маратович Асфандиаров

Ведущая организация - Тверской государственный университет

Защита состоится «ЛЬ> и+О+сЛ- 2004 года в Т& на заседании диссертационного совета К 207.001.01 при Всероссийской государственной налоговой академии МНС России по адресу: 109436, Москва, 4-й Вешняковский пр-д, 4, тел. 371-06-11, 371-10-06.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Всероссийской государственной налоговой академии МНС России.

Авторефератразослан « ""^ » -fc^^SL- 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета ^_^ />

кандидат юридических наук, профессор В .Н. Васин

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. К одной из глобальных проблем, характеризующих современную цивилизацию, относится проблема информационного обеспечения прав, свобод и законных интересов личности, общества и государства, что определяет неизменный интерес ученых и специалистов-практиков к роли информации в обществе и связанных с ней информационных и, в частности, информационно-правовых отношений.

Перспектива усиления значения информационно-правового фактора в развитии общественных отношений, потребность осознания происходящих в них стремительных и качественных изменений обусловливают теоретико-прикладную основу исследования проблемы комплексного подхода к правовому регулированию информационных отношений.

Юридическая наука, развивающаяся в условиях государственно-правового и социально-экономического реформирования, судя по анализу проведенных исследований, делает лишь первые шаги в данном направлении. В то же время становление рыночных отношений в Российской Федерации обусловливает объективную потребность в наличии большего объема для совершения любого юридически значимого действия информации, чем 10-15 лет назад. Исследования в данной области способствуют развитию общественно-экономического прогресса и предопределяют повышенное внимание органов законодательной власти к упорядочению отношений в информационной сфере субъектами различных отраслей права.

Общественные отношения, складывающиеся между субъектами права по поводу информации, длительное время не рассматривались в России как объект гражданско-правового регулирования. В прошедшие годы это было обусловлено исключительно административно-правовым подходом к регулированию информационных отношений, что, естественно, не раскрывало комплексного представления о возможностях иных отраслей права, на основе ко-

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА СПе О»

торых конструируется единый, системный и адекватный общественной потребности механизм правового регулирования информационных отношений.

Закрепление права на информацию в конституционном праве и нормах указало на признание государством этих норм в качестве неотчуждаемых от личности конкретного субъекта и вместе с тем ознаменовало активизацию правотворческой деятельности в информационной сфере, результатом которой стало принятие таких нормативных правовых актов, как Закон РФ от 20

февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите инфор-

1, Закон РФ от 4 июля 1996 г. № 85 «Об участии в международном ин-мации»

формационном обмене»^2, ^Закон ^РФ ^от ²⁷ ^декабр^я ¹⁹⁹¹ ^г. ^№ ^2ШЛ ^<<0 ^ср^едст-вах массовой информации»³ ^и ^т.д.

Но, к сожалению, вышеназванные и иные законы не имеют своим непосредственным объектом правовое регулирование сферы информационной безопасности, хотя общие положения об обеспечении безопасности действующего российского законодательства (распространяющиеся в том числе и на сферу информационной безопасности) нашли закрепление в Законе РФ «О безопасности».

С учетом данных обстоятельств проблема обеспечения информационной безопасности в контексте действующих отраслевых норм права представляется весьма актуальной как в научном, так и в прикладном плане, а ее теоретическая и практическая значимость выражается в адаптации гражданско-правовых и информационно-правовых норм к целям и задачам правового обеспечения информационной безопасности.

¹ Закон РФ от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации
и защите информации» // Российская газета. 1995.22 февр.

² Закон РФ от 4 июля 1996 г. № 85 «Об участии в международном информа
ционном обмене» // Собр. законодательства Российской Федерации. 1996. №
28. Ст. 3347.

³ Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информа
ции» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. № 7.
Ст. 300. ,.""-■

Степень научной разработанности темы. Проблема комплексного правового обеспечения информационной безопасности в юридической науке остается до сих пор мало исследованной, что обусловлено многообразием отраслевых отношений в информационной сфере и малым опытом интерпретации информации как объекта правового регулирования в конкретных отраслевых нормах.

В ряде отраслей научного знания рассматриваемые вопросы также не имеют однозначного разрешения, так как концептуальное видение специфики правового (и, в частности, гражданско-правового) обеспечения сферы информационной безопасности до сих пор не сформировалось.

Актуальность избранной автором темы как в теоретическом, так и в практическом плане подтверждает анализ исследований, проведенных в сфере информационных отношений такими учеными, как А.Б. Агапов, В.М. Боер, Ю.М. Батурин, И.Л. Бачило, В.А. Дозорцев, В.К. Душутин, В.А. Копылов, А.Г. Лазарева, СП. Ломтев, В.Н. Монахов, Т.Г. Пешкевич, М.М. Рассолов, А.И. Ракитов, Т.Н. Ставцева, А.П. Суханов, А.Д. Урсул, А.Е. Шерстобитов, А.А. Фатьянов и другими авторами, чьи труды внесли значительный вклад в разработку вопросов правового регулирования и обеспечения безопасности этой сферы.

Однако исследований, рассматривающих информацию в качестве объекта гражданско-правового регулирования, а равно соответствующие регулятивные и охранительные отношения в сфере информационной безопасности, ранее не проводились.

Отсутствие должного уровня научной разработанности проблемы обеспечения информационной безопасности в рамках отрасли гражданского права, т.е. единообразного, упорядоченного гражданско-правового регулирования сферы информационной безопасности, препятствует широкому внедрению уже имеющихся исследований в практику. Учет этого обстоятельства, а также

отмеченных выше проблем, послужил основанием для выбора темы данного диссертационного исследования.

Источниковедческую основу исследования на общетеоретическом уровне составили труды С.С. Алексеева, Ю.В. Кудрявцева, Н.С. Малеина, Г.Н. Мано-ва, B.C. Нерсесянца, Ю.А. Тихомирова, В.Н. Хропанюка, Л.С. Явича и других ученых в области общей теории права.

На отраслевом уровне (прежде всего в гражданском праве) данную проблему представляют труды таких известных ученых-цивилистов, как М.М. Агарков, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, В.В. Витрянский, Ю.С. Гамбаров, А.Г. Гойхбарг, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, Л.О. Красавчиков, ЯМ. Магазинер, Н.К. Нарозников, И.А. Покровский, Е.А. Суханов, Д.М. Чечота, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, К.Б. Ярошенко, а также работы А.П. Алехина, Д.Н. Бахраха, Б.Н. Габричидзе, Б.П. Елисеева, Ю.М. Козлова, А.А. Коренева, Б.М. Лазарева, В.М. Манохина, Д.М. Овсянко и др.

Объект исследования - совокупность правоотношений, складывающихся в сфере гражданско-правового регулирования информационной безопасности.

Предмет исследования - практика гражданско-правового регулирования информационной безопасности Российской Федерации.

Целью исследования является теоретическое обоснование роли гражданско-правовых отношений в информационной сфере, разработка предложений по повышению эффективности гражданско-правового обеспечения информационной безопасности Российской Федерации.

Задачи исследования:

- углубить понимание юридической природы информации как объекта
гражданско-правового регулирования;

- изучить природу и характер гражданско-правовых отношений в инфор-
мационнойсфере;

- уточнить. место информационных отношений в механизме правового
регулирования в целом и осуществить. сравнительно-правовой анализ норма
тивных актов, регулирующих информационные отношения в гражданско-
правовом аспекте;

- рассмотреть роль договорных отношений в обеспечении информацион
ной безопасности;

- обосновать выводы и предложения нормотворческого и организацион
ного характера по совершенствованию гражданско-правового регулирования в
сфере информационных отношений.

Методологическую основу исследования составили общенаучные (диалектический, историко-научный, анализ и синтез, системный анализ) и част-нонаучные (сравнительно-правовой, анализ документов) методы научного познания.

Научная новизна исследования состоит в том, что:

- установлена сущность и содержание информационных отношений в
гражданско-правовом аспекте;

- раскрыты особенности реализации конституционного права на инфор
мацию в гражданском и информационном праве, которое осуществляется по
средством регулирования обязательств, возникающих по основаниям, преду
смотренным ГК РФ;

- разграничены объекты гражданско-правового и публично-правового
регулирования информационных правоотношений;

- проведена типология законодательного регулирования отношений по
поводу оказания информационных услуг;

- определена гражданско-правовая характеристика договора оказания
Интернет-услуг, его содержание и превентивная сущность в обеспечении ин
формационных прав граждан;

- обоснованы предложения по разработке нормативного правового акта, закрепляющего определенную совокупность правоотношений в области обеспечения безопасности.

Основные положения, выносимые на защиту:

1) понятие «информация» и информационные отношения в гражданско-
правовом аспекте интерпретации;

2) структура нуждающихся в законодательном оформлении обществен
ных отношений, которые возникают между хозяйствующими субъектами и
составляют частноправовой аспект обеспечения информационной безопасно
сти;

3) совокупность основных элементов договора Интернет-услуг;

4) особенности его реализации в гражданско-правовом и информацион
но-правовом обороте;

5) предложения о внесении изменений и дополнений в гл. 39 ГК РФ в
части, касающейся регламентации информационных услуг (см. приложение).

Практическое значение исследования заключается в том, что ряд положений может быть включен в обоснование предложений по совершенствованию российского гражданско-правового законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности отношений, а также по повышению эффективности его реализации. Результаты исследования можно использовать в учебном процессе при изучении дисциплин «Информационное право», «Гражданское право», спецкурса, посвященного праву интеллектуальной собственности в России, либо самостоятельного спецкурса, связанного с обеспечением информационной безопасности.

Содержание и выводы диссертации могут быть использованы при проведении дальнейших научных разработок по данной проблематике, учтены в процессе разработки проектов нормативных правовых актов, регулирующих информационныеотношения.

Апробация результатов исследования. Теоретические положения и выводы использовались диссертантом в учебном процессе Всероссийской государственной налоговой академии Министерства Российской Федерации по налогам и сборам при проведении лекционных, практических и семинарских занятий. Основные положения диссертации опубликованы в пяти научных статьях.

Объем и структура работы определены целями и задачами. Диссертация состоит из введения, двух глав (включающих шесть параграфов), заключения и списка литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, рассматриваются степень ее научно-издательской разработанности, объект, предмет, цель, задачи, методология, научная новизна, научная и практическая значимость, формы апробации результатов исследования.

В первой главе - «Информационные отношения как объект правового регулирования» - раскрывается социальная и юридическая сущность информационных отношений как объекта правового регулирования.

В первом параграфе - «Особенности информации как объекта правового регулирования» - рассматриваются вопросы, связанные с определением правовых отношений, возникающих в информационной сфере. При этом возрастающее значение информационной составляющей во всех сферах общественной жизни, превращение информации в один из важнейших ресурсов социально-экономического развития требуют наличия соответствующей законодательной базы, адекватно обеспечивающей регулирование общественных отношений и противоречий.

Соискатель обосновывает вывод о том, что гражданско-правовая составляющая информационных отношений все больше предопределяет их практи-

ческую востребованность и потребность реализации. В этой связи одной из приоритетных задач современной науки гражданского права является определение конкретного содержания рассматриваемого элемента, который должен быть основан на теоретико-методологическом осмыслении информации как правового регулирования средств различных отраслей права.

Сравнительно-правовой анализ законодательных актов позволил определить природу информации как объекта права в разнообразных общественных отношениях, регулируемых различными отраслевыми нормами права: признать закрепление в российском законодательстве ряда правовых норм, регулирующих отношения в информационной сфере; установить взаимосвязи гражданско-правовых и информационно-правовых норм в структуре различных отраслей российского права; выявить трудности их реализации по обеспечению информационной безопасности.

Изучение гражданско-правовых особенностей правоотношений в информационной сфере основывается на понимании сущности конституционного права как методологической основы их правового регулирования. Именно такой комплексный подход позволяет на законодательном уровне рассматривать обеспечение информационной безопасности как некое межотраслевое образование, регулируемое согласованным применением норм различных отраслей права.

В результате сравнительно-правового анализа отраслевого нормативного материала и практики развития информационных отношений обосновывается вывод, что конституционное право на информацию представляет собой общеправовой категорий, позволяющий дифференцированно и интегрированно подходить к толкованию понятия информации как с позиции всей системы права, так и применительно к каждой ее отрасли.

Автор рассматривает два подхода к трактовке информации: атрибутивный и функционально-кибернетический.

Первый подход предполагает рассмотрение информации в качестве свойства движущейся материи, а формально-логическое понятие информации характеризовать как философскую категорию. В рамках этого подхода различные определения понятия информации акцентируют внимание на ее различных свойствах.

Второй подход указывает, что информация органически связана с социальным управлением и является свойством, присущим только самоуправляющимся, самоорганизующимся системам.

Как полагает диссертант, правовое представление об информации как об объекте правового регулирования определяется соответствующим правовым режимом и подлежит комплексному рассмотрению как с точки зрения атрибутивного, так и функционально-кибернетического подхода. Их совокупное применение позволит наделять информацию, как любое явление объективного мира, определенными свойствами (атрибутивный подход). При этом рассматривать в качестве информации следует не абсолютно любой объект, а лишь тот, который, обладая этими свойствами, в результате обмена информацией с другим объектом сделал все или часть из них присущими последнему, что и послужило для принимающего объекта возможностью адаптироваться во внешней среде и использовать воспринятые им свойства применительно к изменению собственной природы (функционально-кибернетический подход).

Понимание межотраслевого правового содержания информации в философской интерпретации подхода позволяет наиболее адекватно отразить и ограничить те признаки информации, которые присущи ей как объекту права в целом и как объекту определенного правового режима в частности.

Законодательное определение понятия «информация» дано лишь в Законе РФ «Об информации, информатизации и защите информации», а основополагающим нормативным правовым актом, трактующим информацию как один из объектов гражданских правоотношений, является Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 128).

Межотраслевой характер правоотношений в информационной сфере позволяет достаточную их часть отнести к отрасли гражданского права, но законодательно данная ситуация практически не урегулирована: место информации в системе гражданского права не определено, ПС РФ легализованного определения ей не дает, а отсылочная норма к федеральному закону не проясняет ситуацию.

• По мнению автора, информацию нельзя в полной мере отнести к категории нематериальных благ и, следовательно, информация - это определенное нематериальное благо, неразрывно связанное с личностью его носителя, но динамика ее развития предполагает, что данное благо отчуждаемо и передаваемо, что не соответствует юридической природе нематериальных благ в гражданско-правовом понимании.

Критический анализ различных научных взглядов на данную проблему позволил прийти диссертанту к следующим выводам:

1) уникальность внутренних свойств информации не позволяет по прин
ципу аналогии применить по отношению к ней традиционные категории гра
жданского права, что обусловливает потребность внести соответствующее
изменение в законодательство, позволяющее на основании определенных кри
териев идентифицировать информацию как объект гражданско-правового ре
гулирования;

2) нецелесообразно распространять межотраслевое правовое регулиро
вание на всю информацию, циркулирующую в обществе, а следует выделять
совокупность ее основных критериев, по которым та или иная информация
будет нуждаться в отраслевом правовом регулировании, а именно:

- информация должна быть воспринята и осознана субъектом, т.е. приобрести характер определенных сведений, которые должны иметь определенную ценность либо могут выступать как результат деятельности и быть полезными для последующего принятия решения, иметь стоимостную оценку;

- информация должна быть закреплена на определенном материальном носителе, иначе возможности ее регулирования с помощью норм различных отраслей права ограничены.

Во втором параграфе - «Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в правовых отношениях, возникающих при реализации конституционного права на информацию» - информационные отношения рассматриваются через призму межотраслевого подхода к их нормативно-правовому регулированию.

Законодательная трактовка права на информацию не позволяет с уверенностью отнести данное право к числу регулируемых только конкретными публично-правовыми либо частноправовыми нормами.

Применительно к информационным отношениям в настоящее время в юридической науке очень актуален вопрос о соотношении частного и публичного начал в их правовом регулировании.

В качестве критерия, по которому отношения считаются частноправовыми или публично-правовыми, можно принимать не только количественность признаков и их численное превосходство, но и их содержание.

Анализ содержания того или иного правоотношения позволяет определить в нем совокупность признаков, присущих той или иной отрасли права, на основании которых можно говорить не только о них, как о критериях их разграничения, но и об отраслевой сущности этих признаков. Разграничение публично-правовых и частноправовых начал в информационных отношениях следует осуществлять на основании материального критерия, а любое правоотношение рассматривать с точки зрения его структуры, каждый из элементов которой приобретает в конкретном правоотношении определенное содержание. Подобный подход открывает возможность определить частноправовой, публично-правовой или смешанный характер рассматриваемого правоотношения.

Анализируемая структура гражданско-правовых отношений в информационной сфере включает совокупность следующих элементов: объект, предмет, субъект, субъективное право, юридическая обязанность. Следовательно, составить комплексное представление о правоотношении на основании материального критерия возможно лишь с учетом анализа каждого из вышеуказанных элементов.

В этой связи принято считать, что объект правоотношения - определенные действия субъекта в отношении информации, а предмет - информация, имеющая конкретизированное значение (т.е. информация должна находиться в гражданско-правовом, административно-правовом и ином правовом обороте, иметь ряд отраслевых признаков, характеризующих ее в качестве объекта отраслевого правового регулирования).

Субъектом правоотношения здесь выступает государство, физическое либо юридическое лицо, а под субъективным правом можно понимать предоставленную государством через нормы действующего законодательства юридическую возможность реализовывать право на информацию, вступая в соответствующие правоотношения и требуя от обязанного лица определенного поведения в целях удовлетворения законного интереса.

Юридическая обязанность субъекта гражданского правоотношения, как представляет его диссертант, заключается в наличии определенного поведения, обеспечивающего чужое субъективное право в информационной сфере.

Автор делает вывод, что при анализе вопросов гражданско-правового регулирования информационных отношений должны учитываться интересы, лежащие в основе юридически значимого поведения субъектов права.

Каждый элемент структуры гражданско-правового отношения в информационной сфере всегда выполняет определенную ролевую функцию, с изменением вида либо роли определенного элемента структуры или их совокупности видоизменению подлежит не только в целом правоотношение (а, по суще-

ству, его отраслевая принадлежность), но и те правовые нормы, которые его регулируют.

Те информационные отношения, где субъектом выступают органы государственной власти либо любые иные субъекты (элементы структуры) правоотношения, будут иметь, как правило, административно-правовые начала, тяготеть к публично-правовой сфере. При этом правовое регулирование таких отношений ориентируется на регламентацию, как правило, обязывающих предписаний, основанных на властных, административно-правовых полномочиях органов государственной власти.

Правовые отношения в информационной сфере носят гражданско-правовой характер лишь в том случае, когда они регулируются нормами гражданского законодательства, т.е. эти отношения должны отвечать требованиям, указанным в ст. 2 ГК РФ, и составлять предмет регулирования гражданского права.

Правовые отношения в информационной сфере будут регулироваться или защищаться нормами гражданского законодательства в зависимости от их принадлежности к категории имущественных либо личных неимущественных отношений.

По мнению диссертанта, к категории нематериального блага по соответствующим признакам ГК РФ следует относить не информацию в собственном смысле слова, а право гражданина и человека на информацию. Информация в данном случае будет выступать в качестве того объекта правового регулирования, по поводу которого лица, вступая в информационно-правовые отношения, реализуют данное субъективное право.

Более того, отношения, возникающие между субъектами при реализации права на информацию, попадают в сферу гражданско-правового регулирования только тогда, когда они имеют определенный имущественный характер и сферу гражданско-правовой охраны и защиты, личный неимущественный характер и не связаны с имущественными отношениями.

Специфика регулирования гражданско-правовых отношений в информационной сфере состоит в том, что обязательственные отношения по поводу оказания информационных услуг регулируются соответствующими институтами гражданского права, но осуществление субъектом правомочий, связанных с обладанием и защитой права на информацию, выходит за рамки договорных обязательств. Складывается ситуация, для которой характерно, что правомочия по поводу осуществления и защиты права на информацию возникают одновременно с договорным отношением по оказанию информационных услуг, а непосредственное исполнение договора предполагает фактическое воздействие на права граждан в информационной среде.

Регулирование гражданско-правовых отношений в информационной сфере нормами гражданского законодательства, в основном имеющего диспози-тивный характер, является одним из проявлений конституционно-правовой гарантии индивидуальной свободы граждан в реализации ее прав на информацию.

В третьем параграфе - «Пределыраспространения гражданско-правовых правомочий права собственности на информацию» - анализируется информация как объект правоотношений, имеющий товарный характер.

Автор рассматривал содержание права на информацию с позиции гражданско-правового института собственности.

В данном контексте содержание информации раскрывается через ее материальную ценность, которая выражается в товарной сущности информации, причем обязательным критерием должна выступать заинтересованность любых других субъектов в ее получении, и в стоимостной оценке тех действий, которые опосредствуют или имеют место после ее получения, т.е. фактически следует говорить об обязательственных отношениях по оказанию информационных услуг. Это дает возможность рассматривать информацию либо как определенный товар, либо как результат деятельности по оказанию информаци-

онных услуг и, следовательно, применять по отношению к ней гражданско-правовую категорию «имущество».

Информация, выступая в качестве товара, может являться объектом обязательственного правоотношения. При этом деятельность участников гражданского оборота, связанная с данным видом товара, всегда носит характер предоставления информационной услуги.

Передаваемая информация, зафиксированная на материальном носителе, может быть результатом оказания услуги или выполнения работы, не зафиксированной на материальном носителе, но представленной в устной форме.

Автор приходит к выводу о том, что в отношениях, складывающихся по поводу информации, фактически стирается грань между продуктом и услугой: если она предлагается потребителю в физическом воплощении, то о ней можно говорить как о продукте; если речь идет о самом процессе предоставления - то как об услуге. Однако даже предоставленная на материальном носителе информация может являться зафиксированным результатом деятельности (в том числе информационной), но этот результат не может являться продуктом в традиционном смысле этого слова.

Если рассматривать информацию в качестве нематериального объекта, то использование вещного права собственности в отношении ее будет противоречить основным началам гражданского права.

Отсюда следует вывод: целесообразно рассматривать информацию в качестве нематериального блага в рамках права интеллектуальной собственности.

По мнению соискателя, следуя логике действующего законодательства, информация как нематериальное благо не может выступать объектом вещного права собственности и объектом права интеллектуальной собственности.

В результате проведенного анализа формулируются выводы о том, что право вещной собственности распространяется на материальный объект, на котором зафиксирована информация, а нормами института интеллектуальной

собственности регулируется использование сущностного содержания данного материального носителя при наличии возможности отнесения информации к объектам права интеллектуальной собственности.

Таким образом, возможность распространения на информацию права собственности ограничивается понятием документа, а применение права интеллектуальной собственности - соответствием информационной сущности объектов данного права указанным в законе признакам.

•Анализ каждого элемента права собственности относительно информации показал возможность применения к ней традиционной триады правомочий собственника, но наиболее целесообразно правомочия «пользования» и «распоряжения» объединить понятием «использование», как единой категорией, означающей любые действия по введению информации в гражданско-правовой (хозяйственный) оборот.

Во второй главе - «Актуальные задачи обеспечения информационной безопасности гражданско-правовыми средствами» - раскрываются положения о правовом механизме обеспечения режима безопасности в информационной сфере с использованием гражданско-правовых договоров.

В первом параграфе - «Роль договорных отношений в обеспечении информационной безопасности» — подчеркивается значимость гражданско-правовых средств, обеспечивающих противодействие угрозам, возникающим в сфере реализации прав и свобод граждан в информационной среде.

Договор, выступая в качестве одного из видов гражданско-правовых средств, обеспечивает юридическое закрепление отношений, возникающих при реализации субъектом права на информацию. Так, в рамках договорных отношений гражданин, исходя из законных интересов и информационных потребностей, определяет содержание нужной ему информации и тем самым получает индивидуально значимые для него сведения.

Специфика договора в информационной среде определена результатом его воздействия на гражданско-правовое отношение в информационной сфере

и объектом, послужившим основанием избрания сторонами подобного средства.

Таким образом, содержание гражданско-правового отношения определяется потребностями гражданина и человека к их реализации. Информация выступает тем объектом, который способен удовлетворить возникающие потребности, а договор - гражданско-правовым средством, юридически закрепляющим возникшие правоотношения.

Характеризуя роль договора в обеспечении информационной безопасности, диссертант анализирует две его основные функции: регулирующую и охранительную.

На уровне договорных обязательств обеспечение информационной безопасности осуществляется с помощью диспозитивных норм. При этом изначальная гарантированность соответствия условий заключенного договора требованиям закона предполагается, поскольку законодательное регулирование договорных отношений сторон императивными нормами имеет приоритет над условиями, установленными соглашением сторон.

Специфика охранительных договорных норм в информационной сфере заключается в том, что они обращены против неправомерного поведения или его угрозы и определяют последствия, которые могут или должны наступить в связи с такого рода поведением.

Следовательно, сущность охранительной функции договора в обеспечении информационной безопасности заключается, с одной стороны, в его преюдициальном значении, а с другой - в наличии определенного защитного механизма, содержащего конкретные санкции, применяемые к стороне, не исполнившей либо ненадлежащим образом исполнившей свои договорные обязательства.

Особенностью охранительной функции договора, проявляющейся в сфере обеспечения информационной безопасности, является связь гражданско-правового регулирования договорных отношений имущественного характера

с гражданско-правовой защитой права на информацию в рамках личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом.

Во втором параграфе - «Договор возмездного оказания Интернет-услуг как особый тип договорных отношений, обеспечивающих информационную безопасность» - раскрывается понятие и сущность одного из важнейших видов договоров в сфере информации.

Действующее гражданское законодательство не содержит института, посвященного регулированию договора на оказание информационных услуг как особого типа договорных обязательств. Исключение составляет ч. 2 ст. 779 ГК РФ, где указано, что правила гл. 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг») применяются к договорам оказания информационных услуг.

Это означает, что в настоящее время независимо от специфики услуги любой из договоров, заключенный с целью оказания таковой, может рассматриваться как разновидность предусмотренного ст. 779 ГК РФ договора возмездного оказания услуг.

Отмечается, что предмет возмездного оказания информационных услуг представляет собой совокупность определенных действий, которые должна совершить обязанная сторона по заданию управомоченной.

В договоре возмездного оказания информационных услуг таким действием является оказание информационной услуги.

К числу особенностей договора Интернет-услуг соискатель относит следующие:

- в отличие от традиционного договора возмездного оказания информа
ционных услуг, исследуемый договор может быть как возмездным, так и без
возмездным;

- субъективный состав этого договора практически всегда абстрактен,
что приводит к невозможности оценить юридическую чистоту совершаемой
сделки; это в конечном итоге приводит к значительному коммерческому рис-

ку, заключающемуся в возможности признать сделку ничтожной в любой момент времени;

- до того момента пока юридически не будут закреплены средства, по
зволяющие идентифицировать субъектов, заказывающих и обеспечивающих
исполнение Интернет-услуг, не будет возможности доказать факт наличия
между ними договорных обязательств, а это означает невозможность приме
нения мер ответственности в случае неисполнения либо ненадлежащего ис
полнения своих обязательств;

- в случае нарушения личных неимущественных либо имущественных
прав третьего лица нет возможности привлечь виновного к установленной за
коном гражданско-правовой ответственности, так как заказчик, заказывая оп
ределенную Интернет-услугу, не имеет возможности удостовериться в право
мочности исполнителя предоставлять такую услугу;

- исполнителем по договору оказания Интернет-услуги может высту
пать сама ЭВМ или, точнее, определенная программа;

- Интернет-услуги, ряд из которых практически мгновенно направляют
результат заказчику, не имеют возможности оперативного изменения, и для
получения результата, содержащего новые заданные условия, заказчик выну
жден обращаться к исполнителю повторно.

Далее в работе подробно анализируются существенные условия исследуемого договора: качество, срок исполнения обязательств, цена. Кроме того, рассмотрены положения о взаимных обязательствах сторон, обоснованиях его изменения и прекращения.

В третьем параграфе — «Обеспечение информационной безопасности при договорномрегулирование отношений в сфере Интернет-услуг» - акцентируется внимание на обеспечении информационной безопасности как отдельного -индивида, вступающего в эти отношения, так и общества в целом.

Предметом особого анализа является процедура обмена документами, а также использование для обмена любого вида связи, позволяющего достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Автор подробно анализирует процедуры заключения договора с использованием публичной оферты.

Особенностью, характерной для предложений, распространяемых в Интернете и не позволяющих доказать наличие или отсутствие согласованной оферты, является невозможность определить, существенные условия договора какого вида должны быть согласованы, так как в законодательстве не определена юридическая природа такого договора.

К числу особенностей, обусловливающих специфику договорных отношений в системе Интернет, диссертант относит следующие:

1) соблюдение письменной формы договора, заключаемого с использо
ванием электронной связи, возможно лишь при наличии двух условий:

а) используемые электронные средства связи с достоверностью позволя
ют установить, что документ исходит от стороны по договору;

б) воспроизведение подписи (п. 1 ст. 160 ГС РФ) в электронном докумен
те допускается в случаях и порядке, предусмотренном законом, иными право
выми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ), т.е. необходимо
наличие разрешающего соответствующие действия закона, иного правового
акта или соглашения сторон;

2) во избежание возможных конфликтных ситуаций, связанных с отсут
ствием у заказчика информации об акцептации его заказа на законодательном
уровне, следует четко урегулировать два момента:

а) когда исполнитель считается получившим сообщение от заказчика;

б) получение заказчиком подтверждения о получении сообщения испол
нителем;

3) место заключения договора;

4) существенные условия договора.

В заключении формулируются обобщенные положения и выводы, отражающие научную новизну, теоретическую и практическую значимость проводимого исследования.

В работе имеется приложение, содержащее предложения по внесению изменений и дополнений в гл. 39 ПС РФ.

По теме диссертации опубликованы следующие научные работы

1. Информация как объект правового регулирования // Безопасность ин
формационных технологий. - 2002. - № 2 (в соавторстве 0,4 печ.л.).

2. Право на информацию в российском законодательстве // Право: тео
рия и практика. - 2002. - № 2 (0,4 печл.).

3. Соотношение частных и публичных начал в информационных
правоотношениях // Объединенный научный журнал. - 2002. - № 3 (0,3
печ.л4). Роль договорных отношений в обеспечение информационной безопас
ности // Вопросы гуманитарных наук. - 2003. - № 2 (0,4 печ.л.).

5. Актуальные вопросы информационной безопасности: защита коммерческой тайны хозяйствующего субъекта в рамках локального нормативного акта // Актуальные проблемы современной науки. - 2003. - № 2 (0,4 печ.л.).

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Невирко Дмитрий Дмитриевич

Права и свободы человека и гражданина:

проблемы соотношения, взаимодействия и

иерархии

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2005

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Невирко Дмитрий Дмитриевич

Права и свободы человека и гражданина:

проблемы соотношения, взаимодействия и

иерархии

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Екатеринбург - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

Диссертация выполнена на кафедре конституционного права Уральского юридического института МВД России.

Научный руководитель: - доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ Игнзтенко Геннадий Владимирович

Официальные оппоненты: - доктор юридических наук, профессор

Лебедев Валериан Алексеевич - кандидат юридических наук Пономарева Ирина Павловна

Ведущая организация: - Красноярский государственный университет

Защита состоится 17 июня 2004 г. в 15 часов на заседании диссертационного совета Д 212282.02 при Уральской государственной юридической академии по адресу: 620066, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21, залдиссертационного совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии.

Автореферат разослан 14 мая 2004 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук,

профессор i / СЮ. Головина

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Активные преобразования в

России начала 90-х гг. привели к существенному повышению внимания к нормативной регламентации прав и свобод человека и гражданина и их гарантий. Принятие Конституции РФ, в которой человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью, ратификация Россией ряда международных договоров в области прав человека, принятие комплекса федеральных законов, а также законотворчество субъектов РФ в данной сфере повлекли за собой потребность в научных исследованиях в области регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина, проведенных на новом качественном уровне.

В настоящее время права человека как юридическая категория переживают новый этап в своем развитии. С одной стороны, идея прав человека оформилась как универсальная и интернациональная концепция, с другой, наблюдается повышение роли международных региональных и внутригосударственных стандартов.

Следует констатировать тот факт, что права человека перестали быть объектом только конституционного и декларативного регулирования. Они закреплены в различных нормативных актах, а также влияют на все отрасли права. Данное явление можно наблюдать не только в Российской Федерации, но и в других странах. На внутригосударственном и международном уровнях все больше правоотношений регулируется через закрепление и реализацию субъективных прав.

На особую значимость данного вопроса указывает также тот факт, что права человека выходят за рамки юридической категории, что позволило пекоторым ученым назвать права человека одним из основных факторов устойчивого развития общества (Е.А. Лукашева).

Вместе с этим следует отметить, что на новый уровень выходят проблемы взаимодействия и конкуренции прав и свобод, закрепленных в различных нормативных актах. Учитывая постоянно изменяющуюся правовую природу прав человека, появление огромного массива субъективных прав, ранее неизвестных праву и правовой науке, изменение приоритетов в вопросе соотношения различных прав и свобод, существенное влияние правоприменительной практики на данные

БИБЛИОТЕКА . 3

оэ гаЧгЯР! I

статуса личности нуждаются в постоянном мониторинге и исследованиях, чтобы избежать негативных явлений, связанных с «перенасыщением» нормативно-правовых актов различными субъективными правами, а также их дублированием и отсутствием четких механизмов взаимодействия.

Таким образом, налицо актуальность сформулированной темы диссертации, которая позволяет не только определить новые подходы к исследованию категории права человека, но и систематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительную практику.

Степень научной разработанности проблемы. Понятие субъективных прав и свобод человека и гражданина широко используется в юридической науке и правоприменительной практике. Однако очень мало внимания уделяется вопросам конкуренции прав, а также исследованиям, посвящеппым пределам судейского и административного усмотрения при разрешении дел, связанных с правами человека.

Отдельные стороны проблемы прав человека неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты субъективных прав разрабатывали такие ученые, как С.С. Алексеев, Н.В. Витрук, ЕЛ. Лукашева, А.В. Малько, Н.И. Матузов, А.В. Мицкевич, B.C. Нерсесянц, В.Д. Перевалов, Б.Н. Топоршш, АХ. Хабибулин, А.С. Шабуров и другие.

В диссертации используются работы ученых в сфере конституционного, гражданского, административного, трудового и других отраслей права - А.Б. Алексеевой, MB. Баглая, Д.Н. Бахраха, ЛД Воеводина, Л.И. Глухаревой, C.Ю. Головиной, * В.М Жуйкова, АЛ. Иванова, А.Н. Кокотова, ВЛ. Кряжкова, MR Кукушкина, Ю.И. Лейбо, А.И. Лепепжина, В.Н. Лопатина, М.В. Молодцова, М.С. Строговича, В.М Федосеева, В.М Чхиквадзе, Б.С Эбзеева, К.A. Экштайна.

Значительный вклад в исследование вопросов теории и практики международно-правовой защиты прав человека внесли отечественные юристы: П.Н. Бирюков, С.А. Горшкова, Г.М Даниленко, В.А. Карташкин, И.И. Лукашук, Г.П. Толстопятепко, АХ Саидов, О.И. Тиунов, ВЛ. Туманов,

M.Л.ЭНТИН

Указанные вопросы рассматривались также рядом зарубежных ученых. В диссертации использовались работы следующих авторов: Ч.Л. Блэк мл., Д, Волдрон, Д. Гомьен, С Дуглас-Скот, Л. Зваак, MB. Крэнстон,

Б. Маклашлин, Д.Д. Рафаэль, К. Рот, ДМ. Хилл, А. Хан, Д. Харрис, Л. Хенкин, М Эллиот и другие.

Цель и задачи диссертационного исследования вытекают из

актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью представленной работы выступает комплексный теоретико-правовой, анализ проблемы соотношения, взаимодействия и конкуренции прав человека, проведенный по следующим направлениям:

рассмотрение многообразия подходов к пониманию прав человека и их сравнительное сопоставление;

изучение возможности подразделения субъективных прав на конституционные, общепризнанные и специфические, а также рать данной классификации в правоприменительное деятельности; всесторонний анализ правовых актов, действующих в Российской Федерации как источников субъективных прав, при этом особое внимание уделяя конституциям (уставам) субъектов РФ; рассмотрение проблем реализации норм и принципов международного права в области обеспечения и защиты прав и свобод человека в Российской Федерации;

анализ положений Конституции РФ в контексте проблемы соответствия нормам и принципам международно права в сфере субъективных прав. В рамках данных направлений предполагается решить следующие задачи: выявить тенденции развития субъективных прав, в первую очередь в сфере конкуренции и взаимодействия, для обоснования необходимости введения новых классификаций, имеющих нормативное закрепление; определить содержание и признаки конституционных, общепризнанных и специфических прав, на основании чего выработать определения данных категорий;

детально проанализировать законодательство субъектов Российской Федерации в сфере регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина, судебную и административную практику, а также фактическое состояние прав человека в регионах, на основании чего сделать выводы о необходимости регулирования данной сферы общественных отношений региональным законодательством в свете норм п.«в» ст.71 и п.«б» ст. 72 Конституции РФ, а также выработать рекомендации по наиболее оптимальному решению данного вопроса;

проанализировать международно признанные нормы по правам человека в контексте проблемы их имплементации и выработать соответствующие рекомендации;

обозначить проблему реализации прав человека при несоответствии и противоречии международно-признанных и внутригосударственных порм, обозначить и выработать способы решения проблем, связанных с несоответствием положений Конституции РФ и международных норм; определить роль судебных органов в решении вопроса о соотношении различных категорий прав в свете проблемы судейского усмотрения;

Объект и предмет диссертационного исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом научного анализа настоящей работы являются субъективные права человека как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Предметом исследования выступает проблема конкуренции и взаимодействия различных субъективных прав. Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников как внутригосударственных, принятых на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации, так и международной судебной и административной практики.

Методологической основой диссертационного исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще- и частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, экстраполяции и интерполяции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частпонаучных методов выступили конкретно-социологический и статистический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы сравнительного правоведения и правового моделирования, различные способы толкования права, а также историко-правовой метод.

Дапные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты субъективных прав в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база диссертационного исследования построена на нормативном материале, судебной и административной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы прав человека, конституции (уставы) субъектов РФ, положения международных договоров. Судебная практика, представлена решениями федеральных судов, конституционных (уставных) судов субъектов РФ, международных судов. Проанализирована деятельность российских и международных неправительственных правозащитных организаций.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из первых попыток комплексного теоретико-правового анализа субъективных прав в контексте проблемы их соотношения, взаимодействия и установления иерархии.

В работе поднимаются вопросы «перенасыщенности» законодательства правами и свободами человека и гражданина, что неминуемо приводит к трудностям в их реализации, так как праву одного человека зачастую противостоит право другого, а при отсутствии в нормативных актах четкого закрепления иерархии субъективных прав многие споры в данной сфере решаются на основе не только требований правовых норм, но и судейского и административного усмотрения.

Особую сложность представляют проблемы регулирования прав и свобод человека субъектами РФ, которые, несмотря на отсутствие, согласно Конституции РФ, данного полномочия, активно им пользуются. Автором предлагается модель регулирования субъектами РФ правоотношений в данной сфере.

Положения, выносимые на защиту, вытекают из материалов исследования и заключаются в следующем:

1. Для достижения целей диссертационного исследования
предлагается введение новой классификации прав человека на
конституционные (основные), общепризнанные (международно призпанные) и
специфические.

2. Конституционные права определяются как закрепленные в
основополагающих документах государства и гарантированные им и
обществом возможности, являющиеся основой правового статуса личности,
позволяющие каждому человеку и гражданину самостоятельно, в пределах

закона избирать вид и меру своего поведения, а также гарантирующие достойную жизнь и свободное развитие. Однако следует признать, что такое определение на фоне действующего законодательства может восприниматься несколько некорректным в части распространения конституционных прав и свобод на всех лиц, что, в первую очередь, связано с тем, что ряд федеральных законов, видимо в силу несовершенства законодательной техники, предоставляет основополагающие права, которые являются конституционными, только гражданам.

3. К международно признанным правам человека относится комплекс
субъективных прав, содержащихся в универсальных и региональных
международных договорах, а также в правовых позициях международных
органов по защите прав и свобод.

4.      Под специфическими понимаются права человека, которые связаны
с приобретением индивидом специального статуса. Необходимость выделения
данной категории прав обусловлена прежде всего тем, что по объему данные
права составляют чрезвычайно разветвленную и многообразную категорию, а
также тем, что обладание человеком определенным специальным статусом и,
соответственно,     определенным    набором     специфических    прав     часто
ограничивает      возможности      воспользоваться      общепризнанными      и
конституционными правами. Специфические права также могут вступать в
противоречие с конституционными и общепризнанными правами и de facto
обладают большей юридической силой, так как часто общие формулировки
конституционных    прав    и    свобод    подменяются    более    конкретными
специфическими правами.

5.      В настоящее время «хаотичное» закрепление прав человека требует
введения новых классификаций. Классификации прав человека, разработанные
до    настоящего    времени,    уже    не    справляются    со    своей    задачей   -
упорядочиванием   огромного    массива   различных   прав   и   свобод.    На
сегодняшний день их применение возможно лишь в процессе изучения прав,
на правоприменительную деятельность они не оказывают ощутимого влияния.
Существенный недостаток данных классификаций состоит в том, что они не
отражают подлинной юридической силы,   которой обладает то или иное
субъективное право, что, как уже было сказано, при «конкуренции» различных
прав и возникновении споров приводит к тому, что в судебных инстанциях
решения основываются не только на. нормативно-правовых актах, но и в

значительной степени на субъективном мнении судей, это также относится и к административной практике.

Несмотря на отсутствие в законодательных актах и международных документах четкой иерархии прав человека, суду и другим правоприменительным органам приходится выстраивать данную иерархию для каждого конкретного дела. Причем при решении вопроса о приоритетности того или иного права суды далеко не всегда руководствуются своими предыдущими решениями даже в странах с прецедентным правом, а так как права человека пронизывают многие сферы общественной жизни, указанное обстоятельство практически ставит суды как бы над другими органами власти.

В настоящее время назрела необходимость в разработке новой классификации прав и свобод человека и гражданина, которая бы отражала особенности современных общественных отношений и обладала бы определенной юридической силой, что, в свою очередь, может стать основой для разработки законопроекта по данному вопросу.

6. Анализ Конституций и уставов субъектов Российской Федерации
показал, что субъекты активно принимают нормативные акты, содержащие
положения, регулирующие общественные отношения в сфере прав и свобод
человека и гражданина, несмотря на то, что постановка вопроса о реализации
прав человека в законодательстве субъектов является очень спорной, так как
регулирование данной сферы, согласно ст. 71 Конституции РФ, находится в
ведении Российской   Федерации.   Однако необходимо отметить,   что,   во-
первых, права и свободы человека и гражданина, несмотря на вышеназванную
норму,   закреплены в законодательстве большинства регионов,   во-вторых,
нельзя обвинить субъекты в нарушении Конституции РФ, в частности ст. 71,
так как в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации находится защита прав и свобод человека и гражданина (ст. 72
Конституции    РФ),    и   остается    непонятным,    осуществима   ли   данная
деятельность без функции регулирования.

7. В качестве решения проблемы несоответствия конституций
(уставов) субъектов РФ Конституции России в области прав и свобод человека
и гражданина считаю необходимым предложить следующие меры:

- рекомендуется закрепить в уставах и конституциях субъектов положения о том, что в субъекте действуют все права и свободы человека и гражданина,

закрепленные в Конституции Российской Федерации, федеральном законодательстве и ратифицированных Россией международных договорах. Закрепление данных норм должно быть обязательным во всех региональных законах;

- вышеуказанными положениями субъектам следовало бы ограничиться закреплением юридических гарантии защиты и исключить из своих конституций (уставов) положения, касающиеся регулирования субъективных прав, так как международные договоры, Конституция Российской Федерации и федеральные законы предоставляют весь спектр прав, необходимых человеку. Попытки регионов закрепить дополнительные права и свободы приводят к тому, что субъекты в своих уставах и конституциях не дают гражданам дополнительные права, а видоизменяют уже существующие, усложняя этим нормативную базу, что зачастую не позволяет воспользоваться закрепленными в федеральном законодательстве правами в силу чрезвычайно запутанного на уровне субъекта механизма их реализации. Исключения могут составлять только субъекты, на территории которых имеются места компактного проживания коренных и малочисленных народов, которые нуждаются в особой правовой защите не только на уровне федерального законодательства, но и на уровне регионов.

8.    Институт   имплемептации   международных   норм   в   правовую
систему государства путем непосредственного закрепления международно-
признанных прав и свобод человека и гражданина в нормативных актах в
настоящее   время   постепенно теряет свою   актуальность.   Однако   анализ
правоприменительной практики показывает, что если нормы международного
права непосредственно включены в   национальное законодательство,   они
применяются   намного   чаще   чем   те,    которые   не   прошли   процедуру
непосредственной имплементации.

9. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ, высшая юридическая
сила данного документа распространяется и на международные договоры, а
положения   ч.   4   ст.    15    Конституции   РФ   и   соответствующих-   статей
федерального законодательства не приспособлены для решепия коллизий
между нормами   Конституции   и   признанными   в   Российской   Федерации
нормами международного права. При возникновении противоречий между
положениями национальных норм и норм Конвенции о защите прав человека и
основных свобод,   а также   судебной   практикой   Европейский   Суд   будет

руководствоваться последними, а в силу ч. 1 ст. 46 Конвенции, а также в силу ч. 4 ст. 15 Конституции государство будет обязано выполнить решение суда.

Таким образом, если даже правовая позиция международного органа, разумеется, основанная га ратифицированном Российской Федерацией международном договоре, несмотря на несоответствие федеральной Конституции, все же будет действовать, то вопрос о юридической силе международных договоров по сравнению с Конституцией становится дискуссионным.

Анализ правовых позиций Европейского Суда показал, что некоторые из них могут не согласовываться с положениями Конституции РФ. Преодоление данных противоречий путем изменения Конституции выходит за пределы правовой реальности. В данном случае положение в состоянии исправить Конституционный Суд РФ, который путем толкования Конституции РФ в соответствии с нормами международного права способен существенно сгладить обозначенные несоответствия.

10. В настоящее время решения Европейского Суда имеют особую правовую природу. За время своей деятельности Суд подверг толкованию практически все положения Конвенции, чем несколько изменил ее первоначальный облик. Опыт руководства ранее принятыми решениями при рассмотрении дела является чрезвычайно распространенным. На практике решения Европейского Суда рассматриваются как равнозначные по своей юридической силе положениям Конвенции. Зарубежные ученые прямо указывают на прецедентный характер решений, выносимых Европейским Судом, указывая, что контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом (Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак).

В Российской Федерации на законодательном уровне отсутствует признание прецедентного характера решений Европейского Суда в отношении России, что, разумеется, не влияет на их правовою природу. Не вызывает сомнений тот факт, что все решения Суда затрагивают права и свободы н применяются не только в государстве, участвующем в деле в качестве ответчика, но и при рассмотрении жалоб граждан других государств, в том числе и России, что требует особого рассмотрения в свете норм ч. 3 ст. 15 Конституции РФ. По мнению автора, нормы пункта 5 «Положения об Уполномоченном Российской Федерации прн Европейском Суде по правам человека» не решают указанной проблемы.

В Российской Федерации системы официального опубликования решений Европейского Суда не существует, несмотря на то, что уже при постановке вопроса о ратификации Конвенции подобные предложения были сделаны. Вопрос о том, можно ли считать официальной публикацией решения публикацию на французском и английском языках в изданиях Совета Европы имеет однозначный ответ и не требует доказывания. В связи с этим, следует рассмотреть возможность официального опубликования в Российской Федерации решений Европейского Суда.

11. На законодательном уровне необходимо при наличии в заявлении или жалобе, подаваемых в федеральные судебные органы, ссылки на международные нормы по правам человека, обязать суды при рассмотрении дела учитывать требования международных норм, относящихся к делу, или констатировать отсутствие таковых. Анализ обращений граждан России в международные органы по защите прав человека, в частности в Европейский Суд по правам человека, приводит к выводу, что наличие указанных норм и их неукоснительное соблюдение приведет к значительному уменьшению заявлений против Российской Федерации в международные органы. Существенные разъяснения вносит Постановление Пленума Верховного Суда от 10.10.03 г. №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», отдельные положения которого комментируются в диссертации.

Теоретическая и практическая значимость исследования обусловливается возможностью использования содержащихся в диссертации положений, выводов и предложений в решении проблем теоретического и прикладного характера, касающихся реализации и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в нем положения и выводы развивают и дополняют ряд разделов конституционного права и, в первую очередь, раздел, посвященный правовому статусу личности. Исследуемые в диссертации аспекты прав человека определяют ряд важных проблем современной науки конституционного права. Отдельные материалы исследования также могут заинтересовать и специалистов в области теории государства и права, международного права.

Практическая значимость исследования обусловливается тем, что результаты анализа законодательства, судебной практики, а также выработанные выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию законодательства в области прав человека, особенно в субъектах РФ, в судебной и административной практике, а также в дальнейшей исследовательской работе по затронутой тематике. Материалы диссертационного исследования можно также применять в преподавании теории и истории государства и права, конституционного права, а также учебного курса «Права человека», при подготовке учебной и учебно-методической литературы.

Обоснованность и достоверность полученных результатов обусловливается обширной информационной базой исследования. В частности, в работе использовались законодательство РФ и ее субъектов, международные документы по правам человека, судебная практика как российских, так и международных судов, теоретические положения, содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных ученых, материалы правозащитных организаций.

Апробация результатов диссертации заключается в ее рецензировании и обсуждении на кафедре конституционного права Уральского юридического института МВД России, в научных докладах и сообщениях на научных и научно-практических конференциях (Екатеринбург, Красноярск), в 9 научных публикациях диссертанта. Материалы исследования также использовались в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по дисциплине «Конституционное право РФ» и учебного курса «Обеспечение праз человека в деятельности ОВД» в Уральском юридическом институте МВД России.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами работы, спецификой рассматриваемого явления, а также методологией исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения и библиографического списка,

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Введение содержит сведения о причинах выбора темы диссертации, актуальности, степени научной разработанности проблемы. Также указаны

цель, задачи, объект и предмет исследования. Приводятся методологическая, теоретическая и эмпирическая основы работы. Сформулированы научная новизна и положения, выносимые на защиту.

Первая глава - «Права н свободы человека и гражданина в системе федерального регулирования правового статуса личности» — посвящена теоретическому анализу категории права человека. Здесь выделены • и рассмотрены три вида прав: конституционные (основные), общепризнанные (международно признанные) и специфические. Обозначены и проанализированы теоретические аспекты соотношения и взаимодействия различных прав и свобод человека и гражданина.

Первый параграф - «Становление и развитие идеи прав и свобод человека и гражданина. Интернационализация прав и свобод» - посвящен теоретическому анализу прав и свобод человека в их историческом развитии, рассматриваются предпосылки интернационализации прав человека, определяются истоки конкуренции различных субъективных прав, закрепленных в международных договорах и в национальном законодательстве.

Автор полагает, что исторически то, как государство обращалось с гражданами на своей территории, находилось в компетенции данного государства, что полностью соответствовало понятию территориального суверенитета. Однако международное право выработало одно исключение, когда провозгласило, что то, как государство обращается с иностранцами, также является и компетенцией данного иностранного государства. Это исключение в большей степени может рассматриваться как политическое, не гуманитарное, его мотивация состоит в следующем: если гражданип государства оскорблен, то оскорблено и само государство. Данная позиция впервые получила четкое нормативное закрепление в Великой хартии вольностей (ст. 41). По мнению автора, именно из этого исключения и выросла вся международно-правовая система по обеспечению прав человека, ц долгое время она развивалась именно в данном русле. Следовательно, была широко распространена точка зрения, что несправедливость по отношению к лицу без гражданства не являлась нарушением международного права, так как интересы ни одного государства не были нарушены посредством этого.

Второй параграф - «Правовая природа основных (конституционных) прав в свобод, их место и роль во

ввутригосударствеппом законодательстве» - посвящен анализу существующих методов систематизации прав человека, выделению из их общего массива конституционных прав и свобод.

Исходя га тезиса о том, что основные (конституционные) права, являясь частью целостной системы прав и обязанностей, имеют общую с остальными правами сущность, перед рассмотрением особенностей конституционных прав выделяются общие черты, присущие всем правам человека и гражданина, так как лишь на основе общего понятия можно раскрыть специфические признаки конституционных прав.

Как и любые другие права и свободы, конституционные права рассматриваются через категорию возможности, однако с некоторыми оговорками. Указывается, что нельзя идеализировать свойство возможности при анализе как конституционных прав, так и субъективных прав вообще. Дело в том, что возможность - это не обязанность. Возможность действия (или бездействия) представляет собой не только возможность выбора одного из вариантов поведения, но также и возможность отказа от предложенных вариантов. На основании вышеизложенного напрашивается вывод, что человек может и отказаться от предложенной ему возможности, и, более того, государство обязано содействовать ему в этом.

Однако на практике это положение пе действует, так как существует набор прав, от которых человек не вправе отказаться и тем более требовать содействия в этом от других лиц и государства. Например, при вышеизложенном толковании субъективных прав право на жизнь должно предусматривать также и реальную возможность отказа от данной возможности, то есть право на эвтаназию. Эта сторона субъективных прав еще исследована в недостаточной мере.

При выработке определения автор поддерживает мнения Е.А. Лукашевой, В.В. Невинского, Б.С. Эбзеева и других ученых о том, что конституционные и основные права составляют одну и ту же категорию.

Также делается вывод о том, что в процессе своего развития основные (конституционные) права и свободы сложились в особую правовую категорию и составляют единый конституционно-правовой институт. Обозначается проблема закрепления в ряде нормативных актов исключительно конституционных прав н свобод гражданина.

Третий параграф - «Правовая природа общепризнанных (международно признанных) и специфических прав и свобод, их источники, место и роль во внутригосударственном законодательстве» -

посвящен выделению из общего массива прав человека общепризнанных и специфических и их терминологическому анализу.

В работе термины общепризнанные и международно признанные права признаются одинаковыми категориями. Это связано с тем, что до настоящего времени не выработано четких критериев общепризнанности. Указывается, что количественный критерий в данном случае полностью неприемлем, а рассуждения некоторых ученых о том, что какое-либо право следует считать общепризнанным только в том случае, если оно признается всеми государствами, лишает указанный термин содержания. В связи с этим данные термины в диссертации отождествляются.

Автором поднимается проблема приобретения индивидом специального статуса и возникающих у него при этом специфических прав и свобод. Общеизвестным является тот факт, что некоторые права принадлежат исключительно определенным категориям лиц. Данные права мы не можем включить ни в одну из вышеперечисленных категорий. Их нельзя назвать пи конституционными, ни общепризнанными, так как они не закреплены в основных актах, касающихся прав и свобод человека, а также не распространяются на большинство членов общества.

Четвертый параграф - «Соотношение и взаимодействие прав н свобод, составляющих различные категории» — посвящен разработке проблемы конкуренции прав и свобод человека и граждашша.

В настоящее время проблему конкуренции прав уже нельзя разрешить формулой «мои права закапчиваются там, где начинаются права другого». Суды довольно часто встречаются с ситуацией, когда возникает «конкуренция» различных прав и свобод человека, то есть с ситуацией, когда имеется два «обладателя» субъективных прав, и осуществление одним из них своих прав приводит к нарушению прав другого лица. Причем, думается, что применение в таких случаях ч.З ст. 17 Конституции РФ не всегда возможно, так как это в свою очередь может привести к нарушению прав другого. В таких случаях суду или другому органу, рассматривающему дело, приходится самостоятельпо решать, какое из субъективных прав человека и граждашша является более приоритетным, более значимым. Хотя некоторые авторы

считают, что правовое государство - это государство судей, и убеждены, что чем сильнее и независимей будет судебная власть, тем большим весом будут обладать права и свободы человека (И.А. Трунов, В.А. Терехии), на практике это часто приводит к тому, что в абсолютно схожих случаях вопросы права решаются порой диаметрально противоположно.

Автором анализируется ряд положений законодательства Российской Федерации на предмет соответствия международным нормам по правам человека в контексте проблемы конкуренции. В частности делается вывод, что применение следователем, а в особенности судом положений УПК России об анонимности свидетелей автоматически является нарушением Европейской Конвенции и, соответственно, поводом для обращения в Европейский Суд по правам человека. Причем, как показывает практика, Суд, усматривая нарушения процедуры судебного разбирательства, в частности, обнаруживая наличие анонимности свидетеля в ходе судебного разбирательства, не рассматривает иные доказательства по делу, а сразу признает государство виновным в нарушении Конвенции, это часто приводит к тому, что лица, виновные в совершении преступлений, чья вина доказана органами национального уголовного преследования, практически оправдываются, что не только является нарушением принципа неотвратимости уголовной ответственности, по и может принести существенный вред правовой системе государства. Недоумение данные нормы УПК России вызывают еще и потому, что эта точха зрения была сформулирована Судом еще в 1988-89 гг. в судебном решении Костовски против Нидерландов от 20.11.89 г., а также в решении по делу Барбера, Мессегэ и Хабардо от 06.12.88 г. За время, прошедшее после принятия данных решений, Суд не отошел от этой позиции, а наоборот, развил се.

Вторая глава - «Права и свободы человека и гражданина в конституциях и уставах субъектов Российской Федерации» - посвящена детальному анализу конституций (уставов) субъектов Российской Федерации на предмет правомерности закрепления в них прав и свобод человека и гражданина, также проверяется их соответствие федеральной Конституции, законам и международно-правовым актам. Для более детального анализа при написании данной главы использовались материалы правозащитных организаций.

Первый параграф - «Проблемы разделения компетенции между Российской Федерацией и субъектами в сфере регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина» - посвящен теоретическому анализу вопроса закрепления прав и свобод в законодательстве субъектов. В работе делается вывод о нецелесообразности данного способа регулирования прав. Обращается внимание на недостаточную проработанность положений Конституции РФ о компетенции в данной сфере.

На первый взгляд, данная проблема кажется несколько надуманной, так как согласно ч.2 ст. 4 Конституции РФ «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». Проблема состоит в том, что Конституция России регулирует данную сферу общественных отношений довольно абстрактно, а на фоне опережающего развития регионального законодательства во многих субъектах, по сравнению с конституционным законодательством России, органы государственной власти субъектов просто не имеют другого выхода, как пользоваться именно региональным законодательством в области регулирования и защиты прав человека. Следует отметить, что положения, касающиеся вопросов соотношения Конституции РФ, конституций и уставов субъектов Российской Федерации, урегулированы в федеральной Конституции и законодательстве достаточно общими формулировками. По мнению некоторых ученых (например В.В. Гошуляка), это объясняется сложностью проблем федеративного устройства России, деликатным подходом к их решению в современных российских условиях.

Автор полностью согласен с мнением ВТ. Кабышева, что анализ конституционной системы разграничения компетенции между Федерацией и ее субъектами в части определения правового положения человека и гражданина показывает, что для законодательного регулирования положения личности собственно в субъекте Федерации остается незначительное пространство. Однако субъекты Российской Федерации активно развивают законодательство по правам человека. Во многих конституциях и уставах субъектов РФ существуют специальные главы, касающиеся прав и свобод человека и гражданина. Большая часть уставов и конституций просто повторяет положения второй главы Конституции России.

На фоне положения ч. 1 ст. 15 Конституции РФ: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и

применяется на всей территории Российской Федерации», дублирование субъектами федеральной Конституции выглядит несколько излишним. По мнению автора, в данном случае возможно ограничиться формулировкой о том, что в регионе признаются и гарантируются права и свободы, установленные федеральным законодательством.

Не вызывает сомнений тот факт, что одним из важнейших условий упрочения российской государственности, обеспечения прав и свобод человека и гражданина на всей территории России является соблюдение принципа верховенства Конституции РФ и федеральных законов, который подразумевает также единое применение всех норм федерального законодательства на территории федеративного государства. Данный принцип закреплен в ст. 15 Конституции России и ст. 1 ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации». На фоне данных норм во многих субъектах Российской Федерации со ссылкой на целесообразность, национальные, религиозные особенности и нужды по-прежнему принимаются правовые акты, противоречащие Конституции Российской Федерации и федеральным законам, что приводит к ущемлению прав граждан. Данный факт подтверждается не только правовыми, но и социологическими исследованиями.

Второй параграф - «Права и свободы человека в Конституциях республик в составе Российской Федерации» - посвящен практическому анализу прав и свобод, закрепленных в конституциях республик в составе России. При этом используется и правоприменительная практика, осмысление которой позволяет сделать вывод о недостаточной проработанности конституций республик в сфере прав и свобод.

Вызывает тревогу тот факт, что зачастую региональные конституции, повторяя положения федеральной Конституции, грубо нарушают нормы, касающиеся их компетенции.

Чрезвычайно подробное регламентирование прав человека в региональных Основных Законах приводит к тому, что ряду категорий лиц даются права, которыми они, согласно федеральному законодательству, не могут обладать.

Несоответствия между нормами законодательства республик в составе России и федерального законодательства порождает более серьезную -

проблему. Как известно, ограничение какого-либо права путем наложения обязанности не будет эффективным без осуществления санкций. Так как в федеральном законодательстве нет санкций за невыполнение обязанностей, предусмотренных конституциями республик, то последние часто устанавливают их самостоятельно, что не только противоречит федеральному законодательству, но и приводит к массовым нарушениям прав человека. Чтобы убедится в достоверности данного положения достаточно просмотреть документы ведущих правозащитных организаций.

Особую тревогу вызывает тот факт, что в разрешении вопросов, связанных с коллизиями федерального и регионального законодательства, принижается роль федеральных органов государственной власти и, в частности, Конституционного Суда Российской Федерации. Ряд корм региональных конституций и уставов признавались данным органом не соответствующими Конституции России, причем в подобных решениях указывалось, что нормативные акты, «воспроизводящие их или содержащие такие же положения, также не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами и подлежат отмене в установленном порядке», однако аналогичные положения других региональных основных законов все еще продолжают действовать.

Описанные в параграфе нарушения усугубляются тем, что в нарушение норм ст. 15 Конституции РФ большая часть правовых актов, затрагивающих права и свободы человека и гражданина, в силу различных причин не публикуется и не доводится до всеобщего сведения другим образом. Так, изучение практики официального опубликования действующих законов в субъектах РФ показало, что часть нормативно-правовых актов, касающихся прав и свобод, обязанностей человека и гражданина, не публиковалась ни в официальных, ни в других изданиях. Если следовать строго букве закона, то они не имеют юридической силы и не подлежат применению со дня их принятия.

Третий параграф - «Права н свободы человека в уставах краев, областей, городов федерального значения, автономной области» — продолжает освещение проблем, затронутых выше. При этом уставы субъектов РФ разделены на несколько групп: уставы, имеющие в своей структуре специализированную главу, регулирующую права и свободы человека и гражданина; уставы, не имеющие в структуре специализированной

главы по вопросу прав и свобод (однако указано, что вес права и свободы человека, закрепленные в Конституции РФ, международных договорах, ратифицированных РФ, признаются на территории данного субъекта); уставы субъектов, в которых вопрос о правах и свободах человека и гражданина не регулируется; уставы, в которых рассматриваемый вопрос непосредственно не регулируется, однако рассматриваются отдельные сегменты регулирования прав и свобод человека.

Основным недостатком уставов первой группы является дублирование положений Конституции России, что вызывает ряд противоречий и вопросов, о которых было сказано выше, а также необоснованно усложняет нормативную базу региона. Например, не кажется уместным включение в устав субъекта, а именно в главу, регулирующую вопросы прав и свобод человека и гражданина, положений о порядке приобретения гражданства Российской Федерации и о свойствах российского гражданства, как это сделано в ч2 ст. 22 Устава Рязанской области. Также неуместно повторение положений гл. 2 Конституции России, как это сделано в Основном законе Тверской области, особенно учитывая, что наличие или отсутствие данных норм никак не влияет на правовой статус личности в регионе, что было доказано при анализе конституций республик в составе России. Настораживает тот факт, что при дублировании положений федеральной Конституции, в ряде регионов законодатель существенно изменяет или дополняет дублируемые нормы. В большинстве случаев такие изменения и дополнения вступают в прямое противоречие с нормами Конституции России и федеральных законов. Так, в Уставе Тверской области положения ст. 51, регулирующей свободу вероисповедания, дополнены следующей нормой: «органы государственной власти области и органы местного самоуправления могут оказывать материальную и иную помощь объединениям национальных традиционных конфессий, чьи уставы имеют на территории области государственную регистрацию», что противоречит принципу светского государства, который провозглашен не только в ст. 14 Конституции РФ, но и в первом абзаце анализируемой статьи. Это замечание в равной степени относится и к ст. 23 и 24 Устава Ярославской области.

Подход, предложенный в уставах второй группы, в целом соответствует Конституции Российской Федерации. Среди всех региональных основных законов решения, реализованные в уставах данной группы, являются

наиболее приемлемыми с точки зрения юридической техники и соответствия федеральному законодательству. На основании изложенного, автор полагает, что уставы данной группы можно предложить в качестве модельных для остальных субъектов Российской Федерации.

Подход, воплощенный в уставах третьей группы, не может быть оправдан упрощением регионального законодательства. Учитывая, что устав или конституция субъекта является не только юридическим, но и социально-политическим документом, отсутствие в таком нормативно-правовом акте норм о правах и свободах человека и гражданина с любой точки зрения неоправданно даже несмотря на признание верховенства Конституции России и федеральных законов. Эти же замечания можно отнести и к уставам четвертой группы.

Четвертый параграф - «Права и свободы человека и гражданина в уставах автономных округов» — констатирует факт, что в области регулирования и защиты прав и свобод человека в особую группу выделяются уставы автономных округов. Это связано с тем, что именно на территории данных субъектов проживает большое количество коренных и малочисленных народов. Исходя из этого, в соответствии с федеральным законодательством и международно-правовыми актами о защите коренных и малочисленных пародов, уставы данных субъектов предусматривают ряд дополнительных прав и гарантий их осуществления для вышеназванной категории населения. В целом, учитывая специфику данных субъектов, такой подход к решению анализируемого вопроса приемлем.

Следует отметить, что некоторые нормы уставов существенно выходят за указанные рамки и, гарантируя и обеспечивая права одних лиц, ограничивают права других. Например, ч. 3 ст. 29 Устава Таймырского (Долгано-Ненецкого) АО содержит следующую норму: «Органы государственной власти автономного округа предпринимают протекционистские меры по защите интересов трудоспособного населения автономного округа, в том числе путем лицензирования иностранной рабочей силы и ограничения ее притока на территорию автономного округа в соответствии с законодательством», что противоречит положениям ст. 37 Конституции России; ч. 4 этой же статьи вводит понятие «регулирование рациональной численности населения автономного округа», что может привести к нарушению ст. 27 Федеральной Конституции, также несколько

дискриминационный характер носит норма ч. 3 ст. 27, гарантирующая бесплатное медицинское обслуживание только для «коренных малочисленных народностей Севера».

Третья глава - «Соотношение, взаимодействие и конкуренция конституционных прав и свобод с международно-признанными правами и свободами» - является попыткой теоретического и практического осмысления проблемы взаимодействия и, в первую очередь, конкуренции прав и свобод, содержащихся в национальном законодательстве и в международных договорах, принципах и правовых позициях межгосударственных органов по защите прав человека.

Первый параграф - «Проблемы имплементации международных норм по правам человека в правовую систему Российской Федерации» -посвящен анализу вопроса о необходимости непосредственного включения норм международных договоров по правам человека в национальное законодательство. На основе изучения правоприменительной практики по данному вопросу делается вывод о том, что международные нормы по правам человека в настоящее время постоянно подвергаются изменению. Это связано в первую очередь с тем, что ряд международных документов, в частности Европейская Конвенция о правах человека, подвергаются широкому и детальному толкованию. Если ранее учеными указывалось, что в практике государств явно наметилась тенденция заметного расширения сфер регулирования отношений по применению международного права, которое все чаще переводится в плоскость национального права, при этом государства идут от абстрактных и общих положений норм международного права к более конкретным национальным нормам, адресованным правоприменительным внутригосударственным органам (Г.И. Курдюков), то в настоящее время в ряде отраслей права, особенно касающихся прав и свобод человека и гражданина, нормы международных документов, учитывая акты толкования, регулируют отношения более детально, чем национальное законодательство. Как справедливо отмечает С.А. Глотов, Европейская Конвенция и дополнительные протоколы к ней, будучи «отшлифованными» за годы своей работы, более точно и подробно отображают ряд основных прав и свобод человека.

Таким образом, непосредственное включение всех международных норм и принципов, касающихся регулирования и защиты прав человека

невозможно в современных правовых реалиях, хота не отрицается тот факт, что имплементироваяные нормы применяются более часто.

Второй параграф - «Правовые последствия несоответствия н конкуренции международных норм по правам человека и положений

Конституции Российской Федерации» - посвящен постановке проблемы о юридической силе Конституции РФ и международных норм по правам человека. Автором выявлены случаи несоответствия указанных норм. На основании анализа правоприменительной практики делается вывод о том, что несмотря на принципы верховенства федеральной Конституции на всей территории России и высшей юридической силы Конституции РФ в случае прямого противоречия будут применяться именно международные нормы. Также поднимается проблема официального опубликования решений Европейского Суда по правам человека в свете ч.З ст. 15 Конституции РФ.

Ряд вопросов вызывает положение ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, согласно которому «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты», схожая формулировка содержится и в ч. 1 ст. 35 Конвенции, то есть государства свободны от ответственности перед Европейским Судом, пока имеют возможность восстановить нарушенное право в рамках национальной правовой системы. Поэтому важный аспект этого принципа состоит в том, что механизм защиты, установленный Конвенцией, является субсидиарным по отношению к национальным системам гарантий прав человека (решение по делу Акдивар и другие против Турции). Однако в ряде своих решений Европейский Суд ограничительно растолковал данное положение Конвенции, чем практически отменил его для ряда случаев. Европейским Судом выработан ряд оснований для отказа в применении нормы об использовании всех национальных средств зашиты прав и свобод человека и гражданина.

Согласно общему правилу средства защиты должны быть достаточно определенными не только в теории, но и на практике, в противном случае они не обладают требуемой доступностью и эффективностью, а по мнению Суда ничто не обязывает обращаться к средствам правовой защиты, которые не являются достаточными и эффективными. Вызывает ряд вопросов тот факт, что при применении рассматриваемой нормы «Суд должен реально

оценить не только то, как выглядят в теории средства правовой защиты в данной системе, но и общий правовой и политический контекст, в котором они действуют» (решение по делуАксой против Турции). Если вопросы права, судебной и административной практики возможно оценить и проанализировать, что обязывает Европейский Суд руководствоваться определенными нормами, то принимая решение на основе анализа «общего политического контекста», Суд не связан какими-либо предписаниями, и пределы судейского усмотрения в данном случае будут неизмеримыми. Как считает Суд, «правило исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты должто применяться с определенной гибкостью и без чрезмерного формализма» (дело «Совтрансавто холдинг» против Украины). С середины 90-х гг. Суд активно использует право не учитывать положений указанной нормы Конвенции. Более того, количестзо особых мнений, касающихся использования указанного выше права, невелико.

Детальный анализ последних решений Европейского Суда по правам человека приводит к выводу о том, что положения об исчерпании внутренних средств правовой защиты больше не являются обязательными для ряда категорий дел, так как Суд, как правило, принимает сторону заявителя и отвергает доводы правительств по указанному вопросу.

Третий параграф - «Роль судебных органов в решешга допроса о конкуренции международно признанных и национальных норм по правам человека» - посвящен анализу практики судов РФ по применению международных норм по правам человека. Констатируется факт, что на уровне субъектов России и пиже не выработано четкой доктрины применения судами норм международного права. Судебная практика по данным вопросам до сих пор остается редкой и непоследовательной.

Диссертантом особо отмечается роль Конституционного Суда РФ в данной сфере, так как, как показывает практика, именно данный орган является ориентиром'в применении международпых норм по правам человека для всей судебной системы России. В работе рассматриваются случаи, когда суды общей юрисдикции, в первую очередь Верховный Суд РФ, по жалобам граждан на нарушение прав человека каким-либо нормативным актом, рассмотрев дело без учета международных норм, после рассмотрения того же вопроса в Конституционном Суде РФ изменяют свои решения. Показательным является тот факт, что при пересмотре дела в Верховном Суде РФ данный

орган применяет международные нормы по правам человека именно в той трактовке, в которой это сделано Конституционным Судом.

Автором констатируется факт, что на уровне субъектов России и ниже не выработано четкой доктрины применения судами норм международного права. Судебная практика по данным вопросам до сих пор остается редкой и непоследовательной.

Отмечается, что не всегда при рассмотрении решения ссылка на международные нормы по правам человека имеет какое-либо значение. Это связано, в первую очередь с тем, что ряд международных договоров по правам человека содержит достаточно общие формулировки, а международные органы, призванные защищать положения данного договора, либо не имеют полномочий на толкование его норм, либо не пользуются ими. Однако в случаях, если применение международной нормы пе дает желаемого эффекта в конкретном деле в силу абстрактности формулировки, суду следует применять ее несмотря на это. Это предложение связано прежде всего с тем, что если на уроне правовых позиций будет установлен отказ от применения международных норм в таких случаях, это может повлечь ряд злоупотреблений данным правилом и даже сильно исказить зарождающуюся доктрину применения судами норм международного права по правам человека.

В заключении подведены основные итоги проведенного исследования, обобщены его важнейшие результаты и намечены проблемы, нуждающиеся в более глубоком изучении.

Основные положения диссертации нашли отражение в следующих публикациях автора:

1. Невирко ДД Проблема правового статуса государственных
служащих. // Молодежь и наука - третье тысячелетие: Сборник материалов
научного фестиваля. / Под. ред. В.В. Сувейзда. Красноярск, 2000. - 326 с. - С.
250-252.-0,2 п.л.

2.                Невирко   ДД    Защита   прав   и   свобод   лиц,    содействующих
уголовному судопроизводству.   Отечественный и международный опыт.   //
Права   и   свободы   человека   в   современном   мире:   Сборник   материалов
региональной научно-практической конференции./Отв. ред. В.В. Пономарева.
- Красноярск: Сибирский юридический институт МВД России, 2001. -128 с. -
С. 105-109.-0,3 пл.

3. Невирко ДД Об анонимности свидетелей в уголовном процессе в
контексте иерархии субъективных прав. // Российский юридический журнал,
2003, №2. - С. 58-62. - 0,3 пл.

4. Невирко ДД Интернационализация прав и свобод человека:
историко-правовой анализ. // Правовые исследования: Актуальные проблемы
современной юридической науки: Сборник научных трудов адъюнктов и
соискателей. Екатеринбург, 2003. -125 с. - С. 48-54. - 0,4 пл.

5. Невирко ДД Конституционные права и свободы человека в
российской Федерации: терминологический анализ. // Правовые исследования:
Актуальные проблемы современной юридической науки: Сборник научных
трудов адъюнктов и соискателей. Екатеринбург, 2003. -125 с. - С. 24-30. - 0,4
пл.

6. Невирко ДД. Интернационализация прав человека
нетрадиционные подходы к пониманию. Молодежь, наука и цивилизация:
Межвузовский сборник тезисов докладов адъюнктов (аспирантов), курсантов,
слушателей и студентов. Выпуск 6. / Отв. ред. ДД. Невирко. Красноярск, 2003
г. - 202 с. - С. 30-33. - 0,2 пл.

7. Невирко Д.Д. Регулирование и защита прав и свобод человека и
гражданина в законодательстве краев и областей. // Проблемы науки
конституционного и административного права: Сборник научных статей к
десятилетию Конституции Российской Федерации. / Под. ред. А.Н.
Сагиндыковой. Екатеринбург, 2003. -119 с - С. 98-104.-0,5 пл.

8. Невирко ДД. Российское законодательство по борьбе с
преступностью и международные стандарты по правам человека: проблемы
соотношения. //Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском
регионе: Сборник материалов международной научно-практической
конференции. Часть 2. / Отв. ред. В.И. Горобцов. Красноярск, 2003. - 280 с. -
С.42-45.-0,2пл.

9. Невирко ДД Ответственность правоохранительных органов в свете
решений Европейского Суда по правам человека. // Актуальные проблемы
борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Сборник материалов
международной научно-практической конференции. Часть 2. / Огв. ред. В.И.
Горобцов. Красноярск, 2004. - 336 с. - С. 49-53. - 0,2 пл.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Ткаченко Ольга Викторовна

Гражданско-правовое регулирование

туристской деятельности в Российской

Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Волгоград - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

Направахрукописи

ТКАЧЕНКО Ольга Викторовна

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТУРИСТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность: 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Волгоград-2004

Диссертация выполнена на кафедре «Гражданско-правовых дисциплин» Астраханского государственного технического университета и кафедре «Гражданского права» Современной Гуманитарной Академии

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Филиппов Петр Мартынович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Богданов Евгений Владимирович кандидат юридических наук Котельников Николай Васильевич

Ведущая организация:

Астраханский государственный университет

Защита состоится 17 сентября 2004 года в 13 часов на заседании диссертационного совета К 203.003.02 по защите диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук в Волгоградской Академии МВД России по адресу: 400089, г. Волгоград, ул. Историческая, 130.

С диссертацией можно ознакомится в библиотеке Волгоградской Академии МВД России.

Автореферат разослан « » августа 2004 года

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук,

доцент В I .Н. Цирульников

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования. В последние годы в России стали уделять значительное внимание развитию туристской деятельности, как отрасли экономики. Перспективы развития туристского комплекса России во многом зависят от усиления государственного правового регулирования туристской сферы на общенациональном уровне, которое должно сочетаться с современной стратегией продвижения региональных туристских услуг.

Несмотря на то, что туристские отношения являются гражданско-правовыми их правовое обеспечение недостаточно для развития туристской деятельности в современный период. В советское время законодательная база в сфере туристской деятельности была представлена лишь ведомственными актами. В перестроечный период произошло значительное изменение в правовом регулировании туристской деятельности, связанное с принятием Федерального закона «Об основах туристской деятельности в РФ», который ознаменовал собой новую веху в правовом развитии туризма. Это единственный специальный нормативно-правовой акт, обладающий силой закона в области туристских отношений.

Степень разработанности темы. Первые серьезные разработки в теории правового регулирования туристской деятельности в российской науке возникли одновременно с массовым развитием туристской индустрии в Российской Федерации - в начале 90-х годов. Попытки заложить основы такого нового направления гражданского законодательства - как туристское, были предприняты Н.И. Волошиным, Я.Е. Парцием, М.М. Марининым, B.C. Сениным и другими. Именно названные ученые впервые обратили внимание читающей страны на проблемы гражданско-правового обеспечения туризма.

Несмотря на десятилетний опыт развития туристской индустрии в России, вопросы гражданско-правового регулирования туристской деятельности по-прежнему остаются не в полной мере разработанными.

Цель диссертационного исследования заключается в

комплексном анализе различных аспектов гражданско-правового регулирования туристской деятельности и в разработке предложений перспективного развития туристской деятельности посредством планирования и законодательного регулирования.

чш___ ————*■—-=

1 Н С К О -

Для достижения целей, поставленных в диссертационной работе, потребовалось решить следующие задач представить системную х а р

³ ' оэ

правового обеспечения туристской деятельности;

• обобщить накопленный в данной области опыт юридической науки и
практики;

• определить авторскую позицию по ряду дискуссионных вопросов;

• исследовать проблематику обязательственных отношений в сфере
туристской деятельности;

• внести предложения и рекомендации, направленные на развитие
туристского законодательства.

Предметом исследования является гражданское законодательство в сфере туристской деятельности.

Объектом исследования являются туристские правоотношения.

Теоретическую базу диссертации составили монографии, научные статьи в юридических и туристских журналах, газетах отечественных и зарубежных теоретиков и практиков. Анализ отечественной литературы и практики показал неразработанность понятийного аппарата, неприменение системного подхода и научной методологии обоснования характера правового регулирования туризма.

В работе использованы исследования отечественных и зарубежных ученых по проблемам развития и правового регулирования туристской деятельности в условиях рынка: Н.И. Волошина, В.Г. Гуляева, Г.М. Дехтярь, И.В. Зорина, Е.Н. Ильиной, Н.И. Кабушкина, В.А. Квартальнова, М.М. Маринина, Г.А. Папиряна, Л.П. Парций, ЕЛ. Писаревского, Р.Ю. Поповой, В.Б. Сапруновой, B.C. Сенина, В.И. Сергеева, Д.М. Сорк, А.А. Терещенко, Г.С. Усыскина, Дж.Р. Уокера, А.Д. Чудновского и других.

Информационной базой работы послужили статистические данные Комитета по развитию туризма Администрации Астраханской области о развитии туризма и туристского законодательстве в Астраханской области, данные туристских фирм г. Астрахани, вторичная информация из периодической печати.

Методологическую основу диссертации составили основные категории диалектики, труды отечественных и зарубежных ученых, специальная литература, нормативный материал. При написании диссертации использовались такие методы, как: формально юридический, системный, сравнительный, социологический (анкетирование сотрудников туристских фирм, социологический опрос туристов и работников туристских фирм), логический, исторический и др.

Научная новизна исследования определяется поставленными выше целями и задачами, стремлением диссертанта к новому осмыслению предмета, сосредоточением внимания на наиболее важных и актуальных вопросах в свете преобразований, произошедших в туристской сфере.

С учетом современных реалий и процессов упор сделан на следующие ключевые аспекты:

характеристика туристской деятельности как предмета гражданско-правового регулирования;

анализ договорных отношений между туристской фирмой и

туристом, между туроператором и турагентом;

определение ответственности туристских фирм перед туристом и

туроператоров перед турагентами;

поиск решения проблем гражданско-правового регулирования

туристской деятельности.

Исследование этих и других вопросов направлено на преодоление негативных явлений, тормозящих развитие туристской индустрии в России, как одной из основных отраслей экономики.

Содержащиеся в диссертации выводы, предложения, теоретические обобщения представляются автору достаточно обоснованными, отражающими современное состояние юридической науки и практики, обладающими необходимой степенью новизны и самостоятельности.

Основные положения, выносимые на защиту. На защиту выносятся следующие основные положения и выводы, определяющие актуальность и новизну диссертации:

1. В    целях    формирования    полного    представления    о    сущности
туристских     отношений     сформулировано     авторское      понятие
туристской деятельности - как деятельности   по   формированию,
продвижению и реализации либо по продвижению и реализации
туристских     услуг,     либо     сопутствующей     им     деятельности,
осуществляемой на основании лицензии юридическим лицом или
индивидуальным предпринимателем.

2. Правоотношения, возникающие между туристом и турфирмой,
туроператором и турагентом относятся к гражданско-правовым.

3.        Установлена    неопределенность    полномочий    в    регулировании
туристской    деятельности     между    Российской     Федерацией     и
субъектами    РФ.    Представляется,    что    туристская   деятельность
должна относится к предмету совместного ведения федерации и
субъектов,   с   приоритетом   федерации   в   определении   основных
направлений туристской политики.

4.        В связи с неопределенностью вида гражданско-правового договора,
который следует заключать туристской фирме с туристом, возникает
необходимость      обозначить     основные      тенденции      развития
договорных туристских отношений.   Так, в ГК РФ определено, что

туристское обслуживание осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг, в то время как в специальном туристском Законе говорится о реализации туристского продукта на основе договора купли продажи.

5.        Установлена   недостаточность   существенных   условий   туристского
договора,   определенных   законом,   и   неопределенность   категории
«информация о программе пребывания и маршруте путешествия».
Предлагается считать существенными условиями договора порядок
бронирования    туристских    услуг;     положения    об    обязательном
страховании туристов; порядок применения скидок    на туристские
услуги.

6.        Предлагается    включить   в    основной   текст   договора   поручения
положения      об      уполномочии      турагента      (доверенности      на
представительство   перед   третьими   лицами),   что   используется   в
агентском договоре, когда турагент выступает в гражданском обороте
от имени и за счет туроператора, без отдельной доверенности на
представительство.

7.        Предлагаем     в     целях     конкретизации     прав,     обязанностей     и
ответственности     субъектов туристской деятельности, указывать в
договоре об оказании туристских услуг на ответственность турагента
за     качество     и     своевременность     оказания    туристских    услуг,
одновременно,   с   предоставлением   турагенту   права      регрессного
требования к туроператору.

8.        Доказывается   возможность   несения безвиновной   ответственности
турфирмы перед туристом за некачественное предоставление услуг, с
возмещением   материального   и   морального   вреда.    Предлагается
методика расчета средней величины, от которой суд сможет исходить
при    определении    размера    компенсации    морального    вреда    в
туристских спорах.

Научное и практическое значение. Полученные результаты могут быть использованы при дальнейшей разработке проблематики гражданско-правового регулирования туристской деятельности; в учебном процессе специальности 230500 «Социально-культурный сервис и туризм» в соответствующих разделах дисциплины «Законодательство в области туризма»; в научно-исследовательской работе; для повышения грамотности работников турфирм в сфере гражданско-правового регулирования туристской деятельности, договорных отношений в области туризма.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации отражены в ряде публикаций автора, докладывались на

научно-практических конференциях Астраханского государственного технического университета /2001-2004г.г7; Международной научно-практической конференции «Проекты и программы социальной поддержки населения средствами туризма» /г.Астрахань, июнь 2002г./; IV - V Международных научно-практических конференциях «Туризм: подготовка кадров, проблемы и перспективы развития» /г. Москва, март 2002г., март 2003г./; Научной конференции «Предпринимательский прорыв в XXI веке в городе Астрахани» /г.Астрахань, июнь 2003г./.

Структура диссертации продиктована логикой исследования и включает в себя введение, три главы и пять параграфов, охватывающих наиболее важные направления темы, заключение, список литературы, приложение.

Общий объем диссертации 168 страниц компьютерного набора, работа иллюстрирована 3 таблицами и 4 рисунками, список литературы состоит из 200 источников, в том числе 12 на иностранном языке.

ГЛАВА 1. ТУРИСТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ПРЕДМЕТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В первом параграфе - гражданско-правовые основы понятия «туристская деятельность» - последнее рассматривается как сложное малоисследованное явление, включающее в себя комплекс отношений в сфере туроператорской, турагентской и иной туристской деятельности.

В ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» закреплено определение туристской деятельности как туроператорской, турагентской и иной деятельности по организации путешествий.

Диссертант предлагает свою позицию относительно определения туристской деятельности - как деятельности по формированию, продвижению и реализации либо по продвижению и реализации туристского продукта, либо сопутствующей им, осуществляемой юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем на основании лицензии. В предложенном определении присутствуют обязательные, по мнению автора, составляющие туристской деятельности: осуществление туристской деятельности юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем только на основании лицензии; обозначены основные этапы туристской деятельности -формирование, продвижение и реализация туруслуг; определены виды туристской деятельности - туроператорская /формирование, продвижение и реализация/ и турагентская /продвижение и реализация/; определены сопутствующие туроператорской или турагентской виды

деятельности.

Туристская деятельность нуждается в правовом регулировании, которое рассматривается как система нормативно-правовых актов, регламентирующих правовое положение лиц, осуществляющих туристскую деятельность и порядок ее организации. Реализуя конституционное право на отдых, гражданин самостоятельно решает вопрос о выборе способа и вида отдыха, туристской фирмы, средства размещения и т.д. В этом случае не возникают отношения власти и подчинения между гражданином и каким-либо государственным органом либо частной фирмой, оно характеризуется юридическим равенством сторон, что свойственно гражданско-правовым отношениям.

Правовое регулирование туристской деятельности находится в сфере гражданского права и большинство туристских норм - это гражданско-правовые нормы. К числу нормативно-правовых актов, регулирующих туристскую деятельность, относятся: Конституция РФ, ГК РФ, ФЗ «Об основах тур. деятельности в РФ» и др.

Несмотря на принятие специального туристского закона темпы правотворческой деятельности в области туризма, не отражают потребностей туристской практики. Требуют законодательного решения такие вопросы как государственная поддержка внутреннего, въездного и социального туризма; разграничение полномочий РФ и субъектов в сфере туристской деятельности; определение существенных условий туристского договора; установление ответственности туроператоров и турагентов и др.

Неопределенность полномочий по регулированию туристской
деятельности создает прецеденты противоречий туристских Законов
субъектов РФ федеральному Закону. Отсутствие «туристкой

деятельности» в ст. 71, 72 Конституции РФ, озйачает отнесение полномочий по регулированию обозначенной области к предмету ведения субъектов РФ. Однако, туризм относится к социальному явлению, а туристская деятельность к социальной сфере, которая является предметом совместного ведения федерации и субъектов. Туризм - явление социальное, требующее хорошего знания и учета местных природно-климатических, историко-культурных, экономических условий, обычаев и традиций, инфраструктуры, в связи с чем, развитие туристской деятельности возможно при сочетании федерального и регионального ведения, при безусловном первенстве федеральной политики в области туризма.

Во втором параграфе - субъекты гражданских правоотношений в сфере туристской деятельности - представлена общая характеристика субъектов туристской деятельности.

Туристское правоотношение является составной частью гражданского правоотношения, в связи с чем, в качестве обязательных субъектов выступают покупатель (потребитель, заказчик) - турист, и продавец (исполнитель) - туристская фирма.

В соответствии со ст. 1 ФЗ РФ «Об основах туристской деятельности в РФ» туристом является «гражданин, посещающий страну (место) временного пребывания в оздоровительных, познавательных, деловых, спортивных, религиозных и иных целях без занятия оплачиваемой деятельностью в период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющий не менее одной ночевки».

Представляется необходимым предложить определение понятия «турист», отграничивающее его от понятий «путешественник», «экскурсант», «отдыхающий», «командировочный»: «турист - это потребитель туристских услуг, посещающий место временного пребывания с целью отдыха сроком от 24 часов до 6 месяцев». Преимуществами данного определения являются: отсутствие указания на гражданство, что позволяет причислить к туристам и лиц без гражданства;

определение туриста в качестве потребителя услуг отграничивает его от отдыхающего;

делается акцент на место временного пребывания (главный признак временность, а вот расстояние, на которое удаляется турист от места постоянного жительства не имеет значения, туристом будет являться и отправляющийся за 1000 км от дома, так и выезжающий за 10 км от места постоянного жительства);

устанавливается минимальное и максимальное время, в течение которого потребитель будет считаться туристом (если срок посещения составляет менее 24 часов, то в этом случае потребитель будет являться экскурсантом, а не туристом; а если более 6 месяцев, то путешественником);

определяется главная цель, с которой турист отправляется в место временного пребывания - отдых. Думается, что нет необходимости перечислять сопутствующие отдыху цели: познавательные, культурные, оздоровительные, спортивные, религиозные и др., в связи с тем, что понятие отдыха включает в себя изменение постоянного образа жизни с целью восстановления физических и духовных сил.

В качестве исполнителя (продавца) туристских услуг выступает туристская фирма, под которой понимаются производители и реализаторы туристских услуг.

Туристская фирма, чтобы выступать в гражданско-правовом обороте должна обладать правоспособностью и дееспособностью.

Правоспособность туристской фирмы - это наличие у фирмы юридического основания заниматься организацией и реализацией туристских услуг. Правовой статус

туристской фирмы в России определяется наличием у нее лицензии на осуществление туроператорской или турагентской деятельности. Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, не обладающие туристской лицензией, не могут рассматриваться в качестве туристской фирмы. Дееспособность туристской фирмы - это способность туристской фирмы выполнять обязанности и нести ответственность, вытекающие из заключаемых сделок. Критерии дееспособности туристской фирмы не ограничиваются какими-то постоянными показателями, а характеризуются разносторонней деятельностью фирмы, ее имуществом, положением на рынке, деловыми связями и т.п.

Туристские фирмы, как участники рыночных отношений, выполняют две основные функции: организаторская и посредническая. В зависимости от того, какая из функций является превалирующей, туристские фирмы подразделяются на туроператоров и турагентов.

Туроператор - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий на основании лицензий деятельность по формированию, продвижению и реализации туристских услуг. Туроператор осуществляет полный цикл работ по организации путешествий, начиная от поиска объектов путешествия (целей, маршрутов и т.п.), правового и материально - технического обеспечения путешествий, включая перевозку, размещение и питание туристов (формирование турпродукта) до организации мер по различным видам рекламы (продвижение туристического продукта) и его реализации.

Турагент - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий на основании лицензии деятельность по продвижению и реализации туристских услуг. Турагент это организация-посредник, реализатор туристских услуг сформированных и оказываемых туроператором, работающий непосредственно на туристском рынке. Турагент получает за свою деятельность комиссионное вознаграждение.

В качестве субъекта туристского правоотношения нельзя не назвать и государство. Именно государство в лице законодательных и исполнительных органов власти осуществляет регистрацию туристских фирм; проводит контроль качества оказываемых услуг; устанавливает минимальные требования к туристским услугам посредством разработки и принятия государственных стандартов; регулирует взаимоотношения между туристской фирмой и туристом, туристской фирмой и посредниками с помощью законодательного регулирования.

В третьем параграфе - история развития туристского законодательства и органов управления туризмом - представлен исторический анализ развития туристского законодательства и органов управления туристской деятельностью.

Автор выделяет момент зарождения туризма в мире и в России, ибо в России туризм возник значительно позже, что обусловлено спецификой развития российского государства. Только в XIX веке было обращено внимание на туризм, как объект способный приносить прибыль, т.е. как на отрасль экономики и именно в это время туризм приобретает признаки присущие туристской деятельности.

, В развитии туризма досоветского периода отсутствует правовое регулирование туристской деятельности. Основная цель туристского бизнеса данного периода - извлечение прибыли из новой малоисследованной, но доходной отрасли экономики.

Советский туризм развивался стихийно, длительное время не имел нормативно-правового регулирования и организационного центра. Туризмом занимались различные организации, не имеющие единого представления о целях и задачах туризма. Развитие туризма в СССР можно условно разделить на три этапа, которые характеризуют процесс изменения управления туризмом и направлений его развития: первый этап (1917-1936г.г.) направлен на создание социально-экономических условий для формирования туризма; второй этап (1936-1962г.г.) характеризуется внедрением новых организационных форм управления туризмом; третий этап (1962-1991г.г.) обусловил развитие туристских маршрутов^1.

В советский период в России не существовало постоянного органа управления туризмом, та же тенденция сохранилась и в постсоветское время:

Объединенное экскурсионное бюро => АО «Советский турист» =* Общество пролетарского туризма РСФСР => Всероссийское добровольное общество пролетарского туризма => Профсоюзные организации => Гос. комитет РФ по физкультуре, спорту и туризму => Департамент туризма Минэкономразвития.

Анализируя правовое регулирование туристской деятельности в советский период, возникает вывод об отсутствии систематического правового контроля за туристской деятельностью. До признания туризма одной из отраслей экономики, приносящей реальный доход в бюджет государства, в «России не было ни закона о туризме, ни правил

¹ Шаповал Г.Ф. История туризма. - Минск, 1999.

туристского обслуживания, ни типовых договоров, определяющих ответственность туристской фирмы перед клиентом».¹ Отсутствие правового регулирования туристской деятельности определяло эпизодический характер развития туристских отношений в советский период и целенаправленное распространение лишь одного из видов туризма, требующего наименьшего внимания государственных органов -самодеятельного.

Принципиальным моментом в развитии туристского законодательства постсоветского периода стало принятие ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ», на основе которого многие субъекты Российской Федерации приняли региональные специальные туристские акты.

ГЛАВА2.ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕРЕГУЛИРОВАНИЕ

ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ СУБЪЕКТАМИ ТУРИСТСКОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В первом параграфе - гражданско-правовой договор как правовая основа отношений между туристской фирмой и туристом -определяется значение, вид, существенные условия туристского договора.

В современной литературе значение туристского договора является бесспорным, ибо непосредственно в ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» определяется, что реализация туруслуг возможна только на основе договора. При этом в Законе не определяется вид туристского договора. Диссертант не разделяет позицию ряда специалистов в сфере туристского законодательства, считающих, что туристский договор относится к купли-продажи и поддерживает позицию специалистов, относящих туристский договор к возмездному оказанию услуг^2.

Подобные разногласия возникли вследствие противоречий между Гражданским Кодексом РФ и туристским Законом. ГК РФ, содержит Главу, посвященную договорам возмездного оказания услуг, к которым в ч.2 ст.779 относится туристское обслуживание, в то же время туристский Закон вводит понятие туристского продукта, который является предметом договора купли-продажи. Однако, в ст. 3 ГК РФ предусматривается, что все нормы гражданского права, содержащиеся в

'Чеботарь Ю.М. Туристский бизнес. - М.: Мир делов. книги, 1997. - с. 35

*Писаревский ЕЛ. Законодательство в области туризма. Тенденции и перспективы // Юрист.

2002.4. С. 41-43.; Волошин Н.И. Правовое регулирование тур. деятельности. - М., 1998.

других законах, должны соответствовать Кодексу. Бесспорно, что туристский Закон простирается в сфере гражданского права, а это означает, что его положения не могут противоречить ПС РФ. Соответственно при выборе вида туристского договора необходимо руководствоваться нормами Главы 39 ПС РФ, где определен вид туристского договора.

Договор об оказании туристских услуг носит характер договора присоединения, когда потребитель не участвует в выработке условий договора, в связи с чем, права туристов должны быть защищены на законодательном уровне посредством расширения существенных условий туристского договора в пользу «слабой» стороны. Автор придерживается мнения о необходимости отнесения к числу существенных условий следующих:

порядок бронирования туристских услуг. Бронирование туристских услуг подтверждается предоплатой и оформлением туристского договора. При отсутствии в договоре положений о бронировании туристских услуг турист становится «заложником» туристской фирмы по вопросам порядка оформления тура. Порядок бронирования туристских услуг должен содержать информацию, о том, какой процент от стоимости путевки должен заплатить турист для подтверждения бронирования; право туриста на отказ от забронированного тура и санкции за отказ; сроки подтверждения бронирования, внесения полной стоимости путевки, перечень документов необходимых для оформления тура и другие вопросы, которые являются необходимыми для правильного оформления заказа.

положения об обязательном страховании туристов. При заключении договора необходимо в числе обязанностей туристской фирмы обозначить «страхование туристов», и при описании программы пребывания необходимо указывать вид страхования и наименование страховой компании.

• порядок применения системы скидок и льгот на туристские услуги. На сегодняшний момент туристские фирмы самостоятельно решают размер и порядок применения скидок и льгот. Используя скидки в качестве рекламного бренда, при заключении договоров и расчете стоимости тура в большинстве случаев они не учитываются. Для упорядочивания применения системы скидок необходимо обязать туристские фирмы указывать в туристском договоре о размере скидки, а в случае их неприменения указывать об отсутствии скидок на данный тур. Туристский договор относится к числу публичных, что предполагает заключение договора с каждым кто обратился и на равных условиях. Произвольное же применение скидок нарушает публичность

договора и равенство условий договора, в связи с тем, что одинаковые туры для разных туристов могут оказаться не равнозначными по стоимости.

Перечень существенных условий, определенных туристским Законом, не позволяет обеспечить права туриста в связи с неточностью законодательных формулировок. Например, неосвещенность такого существенного условия как «информация о программе пребывания и маршруте путешествия» порождает несоответствие в трактовке: либо речь идет об информации из программы тура (содержит конкретные указания на мероприятия, запланированные в туре) либо из информационного листка (содержит общую информацию о программе путешествия и маршруте). Подобные разночтения в существенных условиях порождают возможности для ограничения прав потребителя со стороны производителя услуг на законных основаниях.

Второй параграф - обязательственное право в туроператорской и турагентской деятельности - состоит из четырех частей, определяющих основные виды договоров, заключаемых между туроператорами и турагентами: договора поручения, комиссии, агентского и коммерческого представительства.

Классификация договоров, заключаемых турфирмой с субъектами туристской деятельности, по мнению автора, должна быть представлена следующими группами:

1. договора, направленные на реализацию или оказание туристских
услуг (договор об оказании туристских услуг, договора
агентирования, комиссии, поручения);

2. договора, обеспечивающие формирование туристских услуг
(договор аренды, договор перевозки, договор возмездного оказания
услуг);

3. договора, направленные на обеспечение безопасности субъектов
туристкой деятельности (договор страхования, договор возмездного
оказания услуг).

Для договоров непосредственно направленных на реализацию или оказание туристских услуг можно обозначить следующие общие черты: в качестве одной стороны договора обязательно будет выступать турист либо турагент, а второй стороной по договору будет являться туроператор, имеющий лицензию на осуществление туристской деятельности;

цель заключения договора реализация или оказание туристских услуг (сопряженные с извлечением прибыли для туристской фирмы) с одной стороны, получение вознаграждения (для туроператоров) и

потребление услуг (для туристов) с другой стороны.

Для договоров обеспечивающих формирование туристских услуг характерно отсутствие прямого участия туриста, как стороны договора. Договора направлены на создание комплекса туристских услуг (тура) и обеспечение полного туристского обслуживания во время оказания услуг. В качестве сторон договора выступают туристские фирмы и юридические лица или индивидуальные предприниматели, имеющие возможности для предоставления услуг, необходимых для формирования целостного тура (перевозки, проживания, развлечения).

Договора, направленные на обеспечение безопасности субъектов туристкой деятельности характеризуются целевой установкой на формирование условий способствующих безопасному оказанию и потреблению туристских услуг (страхование, частная охрана). Участниками договора могут быть как турфирмы, так и туристы с одной стороны. С другой стороны специальный субъект, - страховая компания, охранное бюро - обладающий лицензией на осуществление данного вида деятельности.

В настоящее время особое место в системе обязательственных взаимоотношений турфирмы заняли договора, направленные на реализацию или оказание туристских услуг, к числу которых относятся договора комиссии, поручения и агентские. Наиболее приемлемым договором, заключаемым между турагентами и туроператорами, автор считает агентский договор.

Использование договора поручения в туристской деятельности затрудняется несколькими причинами:

1. необходимость, помимо заключения договора поручения, выдачи доверенности. Доверенность может иметь два способа выражения: как самостоятельный документ либо как составляющая часть договора. При определении предмета договора поручения в ГК РФ не указывается на необходимость выдачи доверенности, тем не менее, обязанности доверителя содержат необходимость выдать доверенность. Договор поручения заключается в простой письменной форме, однако доверенность, выдаваемая турагенту, должна быть нотариально заверена, что так же не способствует распространению договора поручения в посреднических отношениях туристской деятельности. Однако, представляется возможным включить доверенность на представительство в текст договора поручения. В ч. 1 ст. 185 ГК РФ закреплено, что доверенность - это «письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьим лицом», таким образом, в законе

прямо не сказано, что доверенность должна оформляться отдельным документом, имеется лишь указание на письменный характер доверенности. В ч.5 ст. 185 ГК РФ определяется, что «доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя ... с приложением печати этой организации». Соответственно, если договор поручения заключить в письменной форме с подписью руководителя предприятия и печатью, то появляется возможность включить доверенность в основной текст договора.

2.             туроператор   не   может   быть   уверен   в   исполнении   турагентом
принятых обязательств, и необходима высокая степень доверия в их
взаимоотношениях, что не всегда является возможным. Туроператор,
выдавая   поручение   и   доверенность   турагенту,    не   может   быть
полностью уверен в результате, ибо турагент в любой момент может
отказаться от поиска клиентов и заключения с ними договоров. А
поскольку поручение турагенту, связанное с подысканием клиентов и
последующим заключением с ними туристских договоров, обладает
сезонным   характером,   как   и   вся туристская   деятельность,   то
односторонний   отказ   турагента   от   исполнения   договора   лишит
туроператора прибыли.

3. совершение сделок от имени туроператора не предоставляет
турагенту возможности осуществить рекламу своей туристской
фирмы.

4. деятельность турагента за счет туроператора требует от последнего
предварительного финансирования, что сопряжено с финансовой
неуверенностью в прибыльном результате.

5.             по    договору     поручения    турагент    может     совершать     только
юридические   действия (например, заключение договоров), не имея
возможности     самостоятельно     осуществлять    рекламу    туруслуг,
разработку рекламной     продукции,   анализ рынка туруслуг своего
региона, и др.

Использование договора комиссии в туристской деятельности так

же затрудняется несколькими причинами:

1. исполнение договора комиссии комиссионером влечет определенные налоговые последствия. С момента исполнения договора произойдет реализация услуг комиссионера с точки зрения ст. 39 Налогового Кодекса РФ и соответственно возникнет налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость (подп. 1 п.1 ст. 146НКРФ). В связи с тем, что турагент в сделке с туристом выступает от своего имени (т.е. в туристском договоре, туристской путевке и ваучере указывается наименование турагента), то и облагается налогом вся сумма

туроператору после заключения сделки с туристом, оставив себе лишь 10-20% от общей суммы, которая и будет являться его вознаграждением, а налоги он уплачивает с общей суммы дохода (т.е. 100%).

2.        турагент,    наделен    правом   заключать   договора   субкомиссии   с
другими      лицами,      оставаясь      ответственным      за     действия
субкомиссионера перед туроператором. По существу, речь идет о
возможности возложения исполнения данного договора на третье
лицо. Ответственным за исполнение перед комитентом все равно
остается комиссионер, причем комитент без его согласия не вправе
вступать   в   отношения   с   субкомиссионером.   В   данном   случае
комиссионер /турагент/ имеет право заключить договор   с   иной
туристской     фирмой    или    индивидуальным     предпринимателем
относительно продажи туристских услуг, реализуемых турагентом,
но формируемых туроператором. В связи с наделением турагента
таким.    правом     количество     субкомиссионеров     может     быть
неограниченным, и осуществление контроля за их деятельностью
затрудняется.

3.        турагент выступает в отношениях с туристом от своего имени и
приобретает права и обязанности по сделке. В лице туриста именно
турагент несет ответственность и за качество туристских услуг, и за
своевременность   оказания,   и   за достоверность   информации   об
услугах,    что    способствует    возникновению    конфликтов,    когда
выясняется,     что     вся    ответственность    за    услугу    лежит    на
туроператоре, о котором турист и не слышал.

Агентский же договор представляет собой сплетение договора комиссии и поручения, и обладает рядом положительных признаков: турагент может выступать в гражданском обороте как от своего имени и за свой счет, так и от имени и за счет туроператора; предметом агентского договора могут являться юридические и иные действия, что предоставляет турагентам возможность без наделения дополнительными полномочиями осуществлять рекламу, участвовать в выставках, подыскивать клиентов; заключается в простой письменной форме, без необходимости выдавать доверенность.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИТУРИСТСКИХФИРМ

При определении ответственности туристской фирмы перед туристом за неисполнение или ненадлежащее исполнение туристского договора, по мнению автора, должен применяться усеченный состав

правонарушения, т.е. в качестве элемента правонарушения должна быть исключена вина причинителя вреда (туристской фирмы). Исполнитель (производитель), как сторона договора обязана выполнить обязательства по договору с учетом заказа потребителя и в его руках выбор: сделать качественно или не качественно. Потребитель же, как заказчик всегда находится в более незащищенном положении, ибо он не может повлиять на процесс формирования и оказания услуги. В связи с чем, представляется верным ввести безвиновную ответственность за предоставление услуг, с повышенным порогом безопасности для жизни и здоровья заказчика. К таким услугам, безусловно, относятся и туристские, оказание которых при нарушении требований к безопасности путешествий может повлечь причинение вреда жизни и здоровью туриста.

Установление безвиновной ответственности турфирмы может быть сглажено появившимся в настоящее время механизмом гражданско-правовой защиты туристских фирм, а именно страхованием гражданско-правовой ответственности. Страхование гражданско-правовой ответственности туроператоров/турагентов имеет целью защиту имущественных интересов туристических фирм от претензий со стороны туристов за некачественное предоставление туристических услуг. В качестве страхового случая выступает факт возникновения у туристской фирмы обязанности возмещения ущерба, причиненного ею в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора на оказание туристских услуг. В связи с чем, представляется необходимым ввести в качестве условия для работы турфирмы обязательное страхование гражданско-правовой ответственности.

В связи с законодательным разделением понятия «туристская фирма» на «туроператоров» и «турагентов» возникают вопросы по возложению на них гражданско-правовой ответственности. В туристском законе определено, что туроператор обеспечивает формирование, продвижение и реализацию туристских услуг, а турагент - только продвижение и реализацию. Соответственно турагент не принимает участия в организации тура, в отличие от туроператора. Однако, выступая посредником, между туристом и туроператором, при реализации туристских услуг сформированных последним, турагент при заключении туристского договора с туристами может выступать от своего имени и за свой счет (например, при закреплении отношений между турагентом и туроператором на основе договора комиссии). В этом случае он предстает перед туристом в качестве стороны сделки и несет бремя обязательств и ответственности. Несмотря на то, что

непосредственная организация тура (формирование услуг размещения, питания и развлечения в единый тур) принадлежит туроператору, вопросы к качеству и срокам предоставления тура должны предъявляться к турагенту, если он выступает стороной туристского договора.

Представляется, что подобное положение ограничивает права турагента и завышает уровень его гражданско-правовой ответственности перед туристом. Фактически, не принимая участие в формировании и организации туристского путешествия, не оказывая непосредственного влияния на качество туристских услуг и своевременность оказания, на турагента возлагается ответственность, принадлежащая туроператору. Думается, для установления равенства сторон (туроператора и турагента) гражданско-правовых отношений, необходимо предоставить турагенту право регрессного требования к туроператору.

Турист, как потребитель услуг, имеет право на возмещение 'материального и морального вреда. Представляется, что при возмещении вреда туристу необходимо учитывать и реальный ущерб, и упущенную выгоду. В большинстве случаев туристам компенсируется реальный ущерб, т.е. причинение вреда здоровью, имуществу и т.п. Тем не менее, нельзя забывать и о праве туриста на компенсацию упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено туристской фирмой. Турист имеет право и на компенсацию морального вреда, который выражается в причинении нравственных страданий и может заключаться в испытанном страхе, унижении, беспомощности, стыде в переживании иного дискомфортного состояния.

ПС РФ устанавливает ряд критериев, которые должны учитываться судом при определении размера компенсации морального вреда, однако, методик оценки данных критериев не существует. В связи с чем, автор предлагает определить некую величину, являющуюся базисом, от которой суд сможет отталкиваться при вынесении решений в каждом конкретном случае. Базовый размер компенсации морального вреда можно определить по следующей методике: установить средний размер компенсации вреда, посредством подсчета общей суммы компенсаций морального вреда по туристским спорам за определенный отчетный период, полученную сумму разделить на количество исследованных судебных решений и получится средний размер компенсации, от которого суд сможет исходить при вынесении решений в каждом конкретном случае. Базовый размер компенсации должен рассчитываться ежегодно и применяться в течении одного календарного года. Например, необходимо проанализировать 1000 судебных решений

по туристским спорам за 2003 год, где общая сумма компенсации за моральный вред составила 3 млн. руб. Полученную сумму нужно разделить на количество учтенных решений и получится средний размер компенсации, которым нужно руководствоваться в 2004 году (3 млн. руб. / 1000 судебных решений = 3000 руб. средний размер компенсации морального вреда). Эта величина могла бы стать основой определения реального размера компенсации с учётом всех особенностей конкретного случая - повышая или понижая ее.

ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ

РАБОТЫ:

1. Ткаченко О. В. Законодательство в области туризма: сто вопросов сто
ответов. -Астрахань.: Макис, 2001.- 4,2 п.л.

2. Ткаченко О.В. Правовые аспекты управления национальными парками
/Сборник материалов, докладов, решений «Царицынские встречи -
2001» - Волгоград, 2001г. - 0,05 п.л.

3.        Ткаченко О.В.   Специфика преподавания правовых дисциплин при
подготовке специалистов в области экологического туризма /Тезисы
докладов          третьей          Международной      научно-практической
конференции «Туризм: подготовка кадров, проблемы   и перспективы
развития». - М: МГУ сервиса, 2001 - 0,05 п.л.

4.        Ткаченко    О.В.    Проблемы   подготовки   специалистов   социально-
культурного   сервиса      и туризма   в   регионах.   /Тезисы   докладов
четвертой        Международной    научно-практической    конференции
«Туризм: подготовка кадров, проблемы   и перспективы развития». -
М.: МГУ сервиса, 2002. - 0,05 п.л.

5. Ткаченко О.В. Туризм в Астраханской области как один из способов
пользования природными ресурсами региона /Проблемы и
перспективы развития туризма и рекреации в Волжском регионе:
Материалы Международной научной конференции. - Тверь: ТвГУ,
2002.- 0,1п.л.

6.        Ткаченко О.В., Макарова Т.А. Правовые проблемы неорганизованного
туризма    /Тезисы   докладов    Поволжской    региональной    научно-
практической   конференции   «Состояние   и   перспективы   развития
сервиса в Поволжском регионе». - Самара.: МГУ сервиса, 2002. - 0,05
п.л.

7.        Ткаченко    О.В.    Правовые    аспекты    регулирования    гостиничной
деятельности /Тезисы докладов Поволжской   региональной научно-
практической конференции «Состояние и перспективы     развития

сервиса в Поволжском регионе». - Самара, МГУ сервиса, 2002. -0,05 п.л.

8.                 Ткаченко О.В. Правовое регулирование организованного туризма
как     инструмента     охраны     окружающей     природной     среды
/Международная научно-практическая конференция     «Туризм в
горных   регионах:    путь    к   устойчивому   развитию».    Сборник
материалов. Майкоп, Изд-во МГТИ, 2002г. - 0,2 п.л.

9. Ткаченко О.В. Проблемы качества туристско-гостиничных услуг
/Потребительский рынок: качество и безопасность товаров и услуг:
Материалы Международной научно -практической конференции. -
Орел: ОГТУ, 2002. - 0,05 п.л.

10. Ткаченко О.В. Проблематика визовых формальностей в туризме
/Материалы 7 Недели науки МГТИ. Региональные научно -
практические конференции «Агропромышленный комплекс Юга
России- сегодня» и «Наука-21 веку». - Майкоп: Изд. МГТИ, 2002
-0,05 п.л.

11. Ткаченко О.В. Правовая проблематика договорных отношений
между туристкой фирмой и туристом /Международная научно-
практическая конференция «Проекты и программы социальной
поддержки населения средствами туризма». Сб. статей. Москва,
Изд. РМАТ, 2002. - 0,7 п.л.

12.           Ткаченко   О.В.,   Леухин   А.Н.,   Комаров   А.И.    Перспективные
направления развития    туризма в России /Сборник материалов
четвертой     всероссийской     научно-практической     конференции
студентов, аспирантов, докторантов и молодых ученых «Наука -
XXI веку». - Майкоп: Изд-во МГТИ, 2002 - 0,05 п.л.

13. Ткаченко О.В. Законодательство в области туризма. Учебное
пособие. - Астрахань: АГТУ, ИДО, электронный учебник. 2002. - 4
п.л.

14. Ткаченко О.В. Стандартизация и сертификация в социально-
культурном сервисе и туризме. Учебное пособие. - Астрахань:
АГТУ, ИДО, электронный учебник. 2002. -4 п.л.

15. Ткаченко О.В. Правовое обеспечение социально-культурного
сервиса и туризма. Учебное пособие. - Астрахань: АГТУ, ИДО,
электронный учебник. 2002. - 4 п.л.

16. Ткаченко О.В. Перспективы развития туризма в Астраханской
области /Материалы Всероссийской научно-практической
конференции «Туризм, экология и устойчивое развитие регионов».
- Тверь, 2003.-0,1 п.л.

17. Ткаченко О.В. Правовые аспекты управления заповедниками

/Сборник научных трудов Богдинско-Баскунчакского заповедника, 2003.-0,1 п.л.

18. Ткаченко О.В. История туристского законодательства и органов
управления туризмом в России /Труды V Международной научно-
практической конференции «Туризм: подготовка кадров, проблемы
и перспективы». - М.: МГУ сервиса, 2003.- 0,5 п.л.

19. Ткаченко О.В. Гражданско-правовая ответственность туристских
фирм /Сборник научных трудов Всероссийской научно-
практической конференции «Состояние и перспективы развития
сервиса: образование, управление, технологии». - Самара, 2004. -
0,5 п.л.

20. Ткаченко     О.В.      Правовые     и     организационные     аспекты
государственных   программ   развития   туризма      в   Российской
Федерации /Материалы VI Международной научно-практической
конференции     «Туризм:     подготовка     кадров,      проблемы     и
перспективы». - М.: МГУ сервиса, 2004. - 0,5 п.л.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Букленищева Илона Валерьевна

Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование)

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Екатеринбург - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

Hа правах реферата

БЕКЛЕНИЩЕВА Илона Валерьевна

ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА (сравнительно-правовое исследование)

Специальность 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Екатеринбург - 2004

Диссертация выполнена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии.

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Гонгало Бронислав Мичиславович

Официальные оппоненты: член-корреспондент РАН,

доктор юридических наук, профессор Алексеев Сергей Сергеевич

кандидат юридических наук, доцент Ем Владимир Саурсеевич

Ведущая организация: Исследовательский центр частного права

при Президенте Российской Федерации

Защита состоится «24» июня 2004 года в 14.00 на заседании диссертационного, совета Д.212.282.01 при Уральской государственной юридической академии (620066, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21. Зал заседаний Совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии.

Автореферат разослан « » мая 2004 года.

Ученый сек'ретарь диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор ^v (I ) В.И. Леушин

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Проблема понятия гражданско-правового договора имеет уже тысячелетнюю историю и, несмотря на это, продолжает входить в предмет цивилистической науки как одна из наиболее актуальных. Это обстоятельство становится особенно понятным не только потому, что договор сегодня стал основой построения либеральной цивилизации западного типа и фундаментальной ценностью современных обществ, но и в силу того, что договор -это одна из ключевых единиц юридического мышления и самостоятельная предметная область юридической и, в первую очередь, — цивилистической науки.

Постоянство исследования такого явления как договор связано и с тем, что юридическая наука, а значит и такая ее область как цивилистика, не претендует на утверждение раз и навсегда установленных истин, как это происходит в науках естественных, например, при открытии законов физики, но, напротив, строит свои теории в исторически складывающихся контекстах социальных ценностей, целей и 1. Изменение таких контекстов с неизбежностью влечет и необ-задач

ходимость пересмотра основных правовых понятий, тем более, если такие понятия выступают в качестве фундаментальных начал юридического знания и принципов построения юридической практики.

Особенности исследования гражданско-правового договора в современной цивилистической науке, в том числе и отечественной, определяются влиянием многих новых факторов, в частности, идущими в мире процессами глобализации и связанными с ними изменениями современного мироощущения и миропонимания, сменой правовых парадигм и ценностей. Так, правовая и экономическая интеграция в рамках Европейского Союза инициировала постановку вопроса о создании общего для различных правовых систем понятия договора в рамках частного права^2.

Вместе с тем проблема выбора единого подхода к пониманию гражданско-правового договора и определения его понятия продолжает оставаться нерешенной. Так, большинство действующих гражданских кодексов определяют договор как соглашение. Но наряду с этим появ-

1 См.: Торосов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екате
ринбург, 2001. С. 38, 76 и др.

2 См.: Sacco R. Formation of Contracts// Towards a European Civil Code. The

Hague/ London/ Boston, 1998. 2¹"¹ editiori.",

^* t ■ ^^ ^Ш ■ m — ^a ■ _ _ _

СПетс! - -'" ³

1 03

ляются и иные определения понятия договора. Например, одна из современных гражданских кодификаций - Нидерландский гражданский кодекс исходит из понимания договора не только как соглашения контрагентов, но и как обещания, на которое положился контрагент (ст. 3:35). Аналогичный подход принят в таком крупнейшем акте унификации договорного права как Принципы Европейского договорного права (ст. 2:101,2:107). В ряде других западных стран попытки «модифицировать» законодательные определения понятия договора предпринимаются средствами судебного толкования, которое «расширило» понятие договора не просто до обещания, на которое рассчитывал его контрагент, но даже до намерения стороны его заключить.

В связи с недостаточной научной проработанностью наметившейся тенденции широкого понимания договора, «тревожным» фактом являются выводы ряда исследователей о смерти договора и «размывании» последнего в иных способах институционализации общественных отношений, например, таких как деликт^1.

Подобные проблемы фиксируются, главным образом, в западной юридической науке и правоприменительной практике. Однако и в отечественной цивилистической доктрине возникает ряд трудностей, показывающих недостаточность теоретических исследований гражданско-правового договора. Подтверждением этого могут служить вопросы: являются ли договорами традиция и цессия, является ли договором банковская гарантия или решение собрания акционеров, какой юридический факт - договор или односторонняя сделка - лежит в основе вексельного обязательства, и многие другие. Их нерешенность приводит к серьезным осложнениям правоприменительной, прежде всего, судебной практики.

Не случайно, сегодня российские суды, как и суды других стран континентального и англо-саксонского права, в силу неполноты рационально обоснованных и адекватных современной правовой действительности теорий вынуждены интуитивно «узнавать» договоры во вновь возникающих ситуациях. Причина этого в том, что традиционные, восходящие еще к XIX веку, представления о договоре не всегда отражают особенности возникающих в современном гражданском

зЯрким примером тому служит появление работ с весьма характерными заглавиями - «Смерть договора», «Расцвет и закат свободы договора» и др. См.: Gilmore G. The Death of Contract. Ohio State Univ. Press, 1986, Atyah. The Rise and all of Freedom of Contract, 1979. См. об этом также: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 49.

обороте отношений и не могут служить достаточным основанием для решения вопроса о договорной природе юридических явлений. Такое положение дел не только приводит к противоречиям между господствующими доктринальными установлениями и интуитивно выявленными потребностями текущей юридической практики^4, ^но ^и ^{является} серьезным препятствием в развитии договорного права.

Таким образом, актуальность дальнейших теоретических исследований гражданско-правового договора в российской цивилистической науке обусловлена, с одной стороны, ее внутренними задачами и трудностями, а с другой стороны, внешней, порожденной процессами глобализации, ситуацией.

Последняя, будучи сформированной под влиянием утверждения общечеловеческих гуманистических идеалов и принципов, идеи прав человека и ценности личности в современном обществе, в немалой степени характеризуется тем, что гражданско-правовой договор приобретает сегодня новое, не свойственное для него ранее значение, а именно -значение элемента общеевропейской правовой культуры. А значит, необходимы новые подходы к определению его понятия, основанные на отказе от идеи «национализации» гражданско-правовой науки.

В таком контексте отечественная цивилистическая наука, имеющая достаточный потенциал не только для того, чтобы быть в русле мировых тенденций, но и определять их, должна иметь собственный «угол зрения», свою собственную позицию. Вместе с тем в сегодняшней российской цивилистической литературе теоретические и сравнительно-правовые исследования проблем гражданско-правового договора несколько запаздывают относительно потребностей имущественного оборота, его законодательного и правоприменительного обеспечения, ориентированного на договор как стратегическое направление развития современного гражданско-правового регулирования.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является разработка и обоснование нового синтетического подхода к понятию гражданско-правового договора, объединяющего наиболее адекватные современным условиям аспекты и черты основных имеющихся подходов с учетом развития гражданско-правовой доктрины, законодательства и правоприменительной практики, а также включение в научный оборот и правоприменительную практику новых спо-

< Tax, в юриспруденции, как писал Р. Иеринг, нередко бывает так, что «чувство

того, что правильно, обыкновенно значительно опережает познание его». См.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 59.

собов понимания и видения предмета исследования. Кроме того, работа направлена на разрешение многих неоднозначных теоретических и практических проблем «договорного права».

Задачи настоящего исследования состоят в рассмотрении и анализе сложившихся в доктрине и получивших отражение в законодательстве и судебной практике подходов к понятию гражданско-правового договора и их следствий, в определении места договора среди других гражданско-правовых институтов, в установлении места и значения положений о договоре в системе действующего гражданского законодательства, в анализе обозначившихся тенденций к проблематизации классического учения о договоре в гражданском праве, в определении объема и содержания понятия гражданско-правового договора.

Методологическая, теоретическая и нормативная основа исследования. В настоящем исследовании использованы как общенаучные методы и подходы (диалектический, системный, генетический, исторический), так и специально-юридические (догматический, технико-юридический, сравнительно-правовой) методы.

Теоретическую основу исследования составили работы русских дореволюционных ученых, таких как Ю.С. Гамбаров, А.С. Кривцов, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев, В.М. Нечаев, И.А. Покровский, И.Н. Трс-пицын, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич; труды советских и современных российских исследователей. В частности: С.С. Алексеева, М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского. Б.М. Гонгало, B.C. Ема, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, Д.В. Мурзи-на, Л.А. Новоселовой, В.К. Райхера, В.В. Ровного, К.И. Скловского, Н.Н. Тарасова, B.C. Толстого, Д.О. Тузова, Е.А. Флейшнц, P.O. Халфи-ной, Б.Л. Хаскельберга, Б.Б. Черепахина.

Существенное влияние на формирование концепции исследования и ряда его положений оказали работы зарубежных классиков юридической науки, в частности, таких исследователей как В. Блэкстоун, Р.Дж. Потье, Р. фон Иеринг, Ф.К. фон Савиньи, Г.Ф. Пухта, Г. Дерн-бург, Ф. Полок, В. Ансон, а также исследования современных западных ученых: М. Айзенберга, К. фон Бара, Г. Д. Бермана. Д. Гордли, X. Кетца, Б. Маркесиниса, Э. Перрона, Р. Саватье, Р. Сакко, А. Харт-кампа, М. Хесселинка, К. Цвайгерта, Р. Циммерманна и др.

Нормативной основой исследования выступают положения российского гражданского законодательства, главным образом, - положения Гражданского кодекса РФ, а также гражданское законодательство зарубежных стран, в частности - Гражданские кодексы Германии, Ни-

дерландов, Франции, Италии и др. стран. Отдельное внимание уделено актам унификации договорного права, а также римским источникам и историческим памятникам российской цивилистической мысли. Положения и тезисы диссертационного исследования иллюстрируются примерами отечественной и зарубежной судебной практики.

Предмет исследования. Предметом настоящего исследования является понятие гражданско-правового договора, его генезис, основания и тенденции формирования новых подходов к пониманию гражданско-правового договора в цивилистической доктрине, законодательстве и практике.

Научная новизна исследования. В диссертации впервые в современном отечественном правоведении предпринимается анализ оснований теории гражданско-правового договора, раскрывается ее генезис, прослеживаются тенденции формирования современного понятия гражданско-правового договора. На основании широкого анализа данных как российской, так и зарубежной цивилистической науки и практики выделены три принципиальных подхода к понятию гражданско-правового договора, исследованы основные концептуальные положения каждого из них.

На защиту выносятся следующие, содержащие новизну положения.

1. Показано, что в основании классической теории гражданско-пра
вового договора, определяющей его как соглашение, направленное на
установление гражданских правоотношений, лежит синтез идеи и кон
струкции консенсуального договора и идеи каузы договора, понимае
мой как субъективная направленность соглашения на возникновение
правовых последствий. В таком виде, т.е. как теоретически обосно
ванное, понятие гражданско-правового договора оформляется только
к концу XIX века в немецкой цивилистической традиции.

2. Кауза гражданско-правового договора в цивилистической докт
рине понимается в нескольких значениях. Предлагается выделять 6
таких значений, сложившихся в определенных исторических и социо
культурных условиях. К их числу отнесены: 1) римская кауза, 2) кауза
в учении глоссаторов и постглоссаторов, 3) кауза немецких договор
ных доктрин XIX в. и современные: 4) романская кауза - cause,
5) встречное удовлетворение (consideration) английской договорной
доктрины и 6) германская кауза - Grund.

обоснования обязательности договора (римская кауза, кауза глоссаторов и постглоссаторов, кауза немецких договорных доктрин XIX в.), 2) кауза как элемент договора (романская кауза и английское встречное удовлетворение), 3) кауза как основание деления сделок на абстрактные и каузальные (германская кауза - Grimd). Показано, что кауза как элемент гражданско-правового договора и основание его теории отлична от того значения каузы, которое используется для деления договоров (сделок) на абстрактные и каузальные.

3. В работе обосновывается, что основанием классификации сде
лок на абстрактные и каузальные применительно к российской науке
и практике следует считать характер связи между двумя сделками:
обязательственной (направленной на возникновение обязательствен
ного отношения) и распорядительной (направленной непосредствен
но на переход или установление имущественного права). Так, связь
между передачей вещи (передачей права собственности на вещь) -
распорядительным договором и куплей-продажей - обязательствен
ным договором, лежащим в его основании, является каузальной со
гласно, например, российскому праву. А связь между уступкой права
(распорядительным договором) и лежащим в его основании догово
ром об уступке (обязательственным договором) является абстрактной,
т.е. предполагается не существующей.

С точки зрения предложенного подхода абстрактными (или каузальными) сделками могут считаться только распорядительные сделки гражданского права (передача вещи, цессия, выдача векселя, совершение индоссамента и др.) в силу того, что только они предполагают наличие в своем основании другой - обязательственной сделки и могут быть «оторваны» от нее. Так, не может быть абстрактной или каузальной банковская гарантия, поскольку она не является распорядительной сделкой, а обязательство принципала, будучи основным обязательством по отношению к обязательству гаранта, не выступает в качестве основания, предшествующего выдаче банковской гарантии, равно как не может быть «каузальным» договор купли-продажи, который сам для себя является основанием, и т.д. Таким образом, абстрактными могут быть только распорядительные сделки гражданского права, но не все распорядительные Сделки являются абстрактными.

4. В работе сформулирован комплекс аргументов в пользу отнесе
ния распорядительных актов, на основании которых осуществляется
переход имущественных прав (вещных, исключительных и обязатель
ственных) от одного лица к другому, и совершаемых, как правило, на

стадии исполнения лежащего в их основе обязательственного договора, к сделкам (договорам). Распорядительными договорами предлагается считать такие распорядительные акты, которые требуют выражения взаимной воли двух сторон и опосредуют переход от одного лица к другому имущественных прав. Выделяются виды распорядительных договоров и предложена их классификация с учетом условий, сложившихся в российской науке и практике.

В диссертационном исследовании обосновываются значение и необходимость для науки гражданского права общей классификации всех гражданско-правовых договоров на обязательственные и распорядительные. Критерием такой классификации выступает характер правовых последствий, на которые направлен договор. Обязательственный договор служит основанием возникновения обязательственного (относительного) правоотношения, распорядительный договор служит основанием возникновения абсолютного правоотношения. Классификация договоров на обязательственные и распорядительные рассматривается как системообразующая по отношению ко всем иным классификациям, которые построены на основании различий конструктивных особенностей проявления гражданско-правового договора (односторонние - взаимные, в отношении контрагента - в пользу третьего лица, реальные - консенсуальные и др.). Так, только обязательственные договоры могут делиться на реальные и консенсуальные, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, тогда как к распорядительным договорам такое деление уже неприменимо.

5. В рамках исследования классической теории гражданско-право
вого договора и ее следствий предложено рассматривать гражданско-
правовой договор в первую очередь как институт общей части граж
данского права и уже только потом как институт общей части права
обязательственного.

Исходя из этого положения, в работе обосновывается, что на основании гражданско-правового договора могут возникать не только обязательственные, а значит, относительные правоотношения, но и абсолютные правоотношения. Так, гражданско-правовой договор может служить основанием возникновения: а) абсолютных прав у контрагента по договору (вещный договор), б) абсолютной обязанности у контрагента по отношению ко всем третьим лицам (договор с охранительным эффектом по отношению к третьим лицам).

6. Обосновывается положение об абсолютной защите договорных
прав, в соответствии с которым обязательственное право, возникшее

на основании гражданско-правового договора, может подлежать защите не только против нарушений со стороны контрагента в договоре, но и против нарушений со стороны всякого третьего лица, если ответственность непосредственного контрагента по тем или иным причинам исключается.

7. Раскрывая формирование альтернативной классической теории договора как обещания, под договором, помимо соглашения, направленного на установление гражданских правоотношений, предлагается понимать обещание, которое является основанием возникновения гражданских правоотношений, в силу того, что на него рассчитывал контрагент. В отличие от «договора-соглашения», «договор-обещание» для своей действительности не нуждается в акцепте, т. е. встречной воле контрагента, и порождает правовые последствия в силу факта расчета или доверия лица к сделанному обещанию. В качестве «договора-обещания» при этом рассматриваются такие обещания, которые направлены на создание обязательства только на стороне оферента, а у адресат создают только права. Так, договор, содержащий обещание дарения в будущем, следует признать заключенным без акцепта одаряемого.

Проводится разграничение «договора-обещания» и односторонней сделки гражданского права.

8. Современное гражданское право пронизывает идея повышенной
огветственности субъекта за свои собственные действия, которая выра
жается в требовании расширения сферы применения договорных и де-
ликтных мер охранительного воздействия. В связи с этим предлагается
признать, что положения об обязательствах из причинения вреда при
менимы не только к случаям нарушения абсолютных прав лица, но и
относительных - договорных прав. Помимо этого, недобросовестное
поведение стороны при заключении договора, в силу которого заключе
ние договора оказалось невозможным, предлагается рассматривать как
основание возникновения преддоговорной ответственности, которая за
нимает промежуточное положение между договорной и деликтной от
ветственностью и является ответственностью sui generis. Ответствен
ность за недобросовестное поведение стороны при заключении догово
ра требует закрепления в российском гражданском законодательстве.

9. В качестве итога проведенного исследования на данном этапе
развития цивилистической науки и практики предлагается расширен
ный синтетический подход к определению понятия гражданско-пра
вового договора, который объединяет черты всех основных подходов,
являющиеся наиболее адекватными для современных условий. Соглас-

но такому подходу гражданско-правовой договор следует определить как соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

10. В работе содержатся предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства: предлагается дополнить п.1 ст. 433 ГК РФ в части включения положения о признании договора заключенным в момент получения оферты адресатом в тех случаях, когда оферта направлена на создание обязательства только на стороне оферента; п. 2 ст. 307 ГК РФ в части включения положения о недобросовестном поведении при заключении договора как одном из оснований возникновения обязательства, а также, в связи с предложением по внесению изменений в п.1 ст. 433 ГК РФ, предлагается дополнить п. 3 ст. 434 ГК РФ.

Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что оно закладывает основы теоретического учения о договоре в современном гражданском праве, расширяет и углубляет понимание предмета исследования и включает в отечественную правовую науку новые подходы к договору. Результаты и выводы проведенного исследования могут быть использованы в правотворческой деятельности, для построения юридической практики, а также для судебного толкования и правоприменения. Диссертационное исследование может быть использовано в качестве материала для преподавания и изучения курса сравнительного правоведения в сфере частного права и для углубленного изучения курса договорного права в юридических вузах.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Результаты проведенного исследования легли в основу и использовались автором для проведения учебного спецкурса «Договорное и деликтное право в странах системы континентального и англо-американского права» для студентов Уральской государственной юридической академии.

Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора, излагались на научно-практических семинарах и конференциях.

Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух частей, трех глав, объединяющих восемь параграфов, и списка использованных источников.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются цели и задачи, предмет исследования, раскрываются методологическая, теоретическая и нормативная основы исследования, приводятся основные положения, в которых выражена научная новизна исследования, показана теоретическая и практическая значимость работы, приводятся сведения об апробации ее результатов.

Часть I «Классическая теория гражданско-правового договора (теория договора как соглашения)» посвящена исследованию генезиса (оснований) теории гражданско-правового договора и ее развитию в современном гражданском праве. Соответственно часть I работы содержит две главы.

Глава первая «Генезис понятия гражданско-правового договора» разделена натри параграфа В параграфе первом «Эволюция идеи гражданско-правового договора: от процедуры к соглашению» показывается, что становление юридической идеи договора и решение вопроса о его обязательности со времен римского права были связаны не столько с обращением к сущностно-волевой характеристике договора, сколько с решением проблемы объективации или фиксации воли сторон. Недаром юридически обязательный договор возникает именно в римской правовой культуре, создавшей отношение к договору как к системе процедур его совершения. Торжественная обрядовость древнеримских контрактов (внндикационных и либральных сделок, литерального контракта, стипу-ляции), последовательность совершаемых действий и произнесенных слов при их заключении приобрели значение внешней договору знаковой системы, позволяющей провести отличие искусственно сконструированной юридической от естественной существующей - обыденной действительности, а следовательно, и отличие между заключаемым в особой действительности и, вследствие этого, юридически обязательным договором и договором, совершаемым в обыденном профанном измерении, который можно нарушить без каких бы то ни было для себя последствий. На этом этапе сам договор (юридически обязательный) отождествляется с формой его совершения, а существо облекаемых в найденные внешние формы отношений вообще не представляет особенного интереса, под одну и ту же форму без колебаний могут подводиться совершенно разные по своей природе явления.

В эпоху классического и постклассического римского права формализм древнеримских контрактов смягчается, а роль новой знаковой

системы берет на себя res (вещь), в передаче которой видится основание обязательной силы договора. Re contracta (реальные контракты), выработанные в деятельности претора перигринов, однако, на первых порах также были далеки от современного договора, как и древнеримские цивильные договоры. Реальный контракт на первых порах есть не договор, но отношение фактическое, защищаемое претором ради общественных интересов штрафным иском; защита реального контракта основывалась на факте перехода ценности от одного лица к другому, в случае невозвращения которой видели наличность причиненного вреда (Р. Иеринг, И. Покровский).

Последней по времени возникновения и наиболее интересной конст
рукцией римского договорного права стал consensu contracta (консенсу-
альный договор), который не требовал ни соблюдения каких-либо вне
шних форм его совершения, ни передачи вещи, но основание своей юри
дической силы имел в чистом consensus (соглашении). Однако «ни рим
ляне, ни римская юриспруденция не поднялись до той мысли, что в согла
шении как таковом кроется обязательная сила договора», - писал
р тт 5. Основанием защиты и юридической силы консенсуального

договора был не сам по себе consensus, но индивидуальность, потеп самой сделки, выраженная в признании действующим правом юридической силы только за четырьмя известными и строжайше тем ограниченными типами отношений, признаваемых в форме консенсуального контракта (отношений купли-продажи, найма, товарищества и поручения). Заслуга создания теоретически-сформированного понятия гражданско-правового договора принадлежит немецким исследователям XIX века, которыми за основу была взята идея римского консенсуального контракта, идея чистого соглашения, а роль знаковой системы, позволяющей идентифицировать в конкретном случае и теоретически обосновать юридическую силу соглашения, была отведена учению о каузе договора (его юридическом основании). В окончательном виде последняя приобрела значение цели как субъективной направленности воли сторон на возникновение правовых последствий (Ф. Савиньи, Р. Иеринг). Это, в свою очередь, стало означать, что договор, по общему правилу, приобретает юридическую силу и при отсутствии каких бы то ни было внешних и стесняющих его дополнительных требований (ст. 3.2. Принципов международных коммерческих договоров, ст. 2:101 Принципов Европейского договорного права), что может быть названо принципом консенсуализма современного договорного права.

s Ihcring R. Law As Л Means To An End. N. Y, 1968. \\ 206.

В основе современной классической теории гражданско-правового договора, таким образом, лежит синтез идеи консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как направленность соглашения на установление правовых последствий.

В параграфе втором «Значение каузы для гражданско-правового договора» в связи с начатой в предыдущем параграфе работой по теоретической реконструкции генезиса понятия гражданско-правового договора анализируется понятие «кауза договора» и его значение для современного гражданского права. Многозначность термина «кауза договора» и расхождения при его употреблении в современных исследованиях обусловлены многочисленными наслоениями разработанных на разных этапах исторического развития циви-листических доктрин.

Поэтому основная задача данного параграфа заключалась в установлении различий между исторически складывавшимися учениями о каузе договора в цивилистической мысли. Это, по замыслу диссертанта, должно дать наиболее полное и развернутое представление о понятии «кауза договора».

На основании проведенного анализа в работе обосновывается необходимость различения: 1) римской каузы, 2) каузы в учении глоссаторов и постглоссаторов, 3) каузы немецких договорных доктрин XIX в. и современных: 4) романской каузы - cause, 5) встречного удовлетворения (consideration) английской договорной доктрины и 6) германской каузы - Grund.

Все названные значения каузы договора в зависимости от основания и цели их использования могут употребляться в следующих трех смыслах: 1) кауза как элемент договорной доктрины, используемая для обоснования обязательности договора (римская кауза, кауза глоссаторов и постглоссаторов, кауза немецких договорных доктрин XIX в.), 2) кауза как элемент договора (романская кауза и английское встречное удовлетворение), 3) кауза как основание деления сделок на абстрактные и каузальные (германская кауза - Grund).

Кауза как элемент договорной доктрины, используемая для обоснования обязательности договора (она же использовалась в качестве признака, позволяющего отличить юридический договор от всех иных договоров), специально выделилась в учениях глоссаторов и постглоссаторов, которые заимствовали аристотелевское учение о причинах, согласно которому каждая вещь должна иметь причину (causa). Учение Аристотеля последовательно было приложено и к договорам: если

все основано на причине, то и договоры должны быть также основаны (J. Gordley, R. Ziminermann). На этом полагании вплоть до конца XIX в. строилось понимание каузы как поиска объективного основания обязательной силы договора (Либе, Гнейст, В.М. Нечаев). Современное гражданское право к данному значению каузы договора уже не обращается, используя в качестве признака, отличающего юридически обязательное соглашение от всех других, признак субъективной направленности воли сторон данного соглашения на установление правовых последствий.

Кауза, будучи обозначенной в качестве элемента договора в романской цивилистической традиции, используется сегодня и здесь не как знаковая и объективная форма, позволяющая отнести определенные соглашения к разряду юридических, но как основание для признания договора недействительным, если он противоречит законам, публичной политике и морали. Сохранение каузы в романских кодексах объясняется, таким образом, тем, что эти кодексы построены не по пандектной, а по институционной модели и в них отсутствуют общие положения о сделках, в том числе о признании сделок недействительными. Встречное удовлетворение (consideration) английской договорной доктрины является необходимым элементом договора в англо-американском праве, оно не может быть рассмотрено в параллели с французской (итальянской, испанской) causa договора, т.к. представляет собой особую форму фиксации отношений сторон, при отсутствии которой договор не может быть отнесен к числу обеспеченных правовой защитой. С>-ществование последней в английском договорном праве вызвано тем, что английское право, как и римское, до сих пор не знает общего понятия договора.

И, наконец, кауза имеет значение критерия деления сделок гражданского права на абстрактные и каузальные. Показывается, что в этом своем значении термин «кауза договора» восходит к немецкой правовой доктрине, в которой проводится различие между двумя сделками - обязательственной сделкой - основанием (Grund) и распорядительной сделкой, совершаемой в ее исполнение, последняя из которыхявляется абстрактной (оторванной от первой).

Анализ употребления термина кауза в российской цивилистической доктрине показал, что последний продолжает использоваться в двух основных значениях: I) для квалификации отдельных видов гражданско-правовых договоров, рассматриваемых в качестве «договоров-

правоотношений», 2) для разделения сделок на абстрактные и каузальные. При этом установлены следующие различия. Во-первых, - между каузой сделки в широком смысле и каузой сделки в узкаи смысле. Под каузой сделки в широком смысле следует понимать, что всякая сделка (договор) имеет свое основание или цель, т.е. направленность на установление, изменение, прекращение правовых отношений сторон. Под каузой сделки в узком смысле следует понимать цель и направленность отдельного вида сделки, как то,-направленность на возмездное отчуждение вещи в купле-продаже, направленность на выполнение работы и передачу ее результата заказчику в подряде и т.п. Во-вторых, проводится различие между каузой договора и каузой обязательства. Если кауза договора (сделки) - это цель, т.е. направленность на правовые последствия сделки или ее отдельного вида, то кауза обязательства - это никогда не цель обязательства, но его основание или причина. Так, каузой обязательства покупателя заплатить является передача вещи ему в собственность, а каузой вернуть занм -предварительное получение и т.д.

В-третьих, показывается, что деление сделок (договоров) на абстрактные и каузальные подразумевает всегда связь между двумя сделками: обязательственной (направленной на возникновение обязательственного от ношения) и распорядительной (направленной непосредственно на переход имущественного права). Такая связь каузальна, если действительность распорядительной сделки ставится в зависимость от действительности предшествовавшей ее обязательственной сделки. И наоборот, такая связь абстрактна, если недействительность обязательственной сделки не влечет недействительности распорядительной сделки. Поэтому отмечается, что точнее говорить об абстрактной и каузальной связи, нежели об абстрактных и каузальных сделках, тем более, в работе установлено, что абстрактными (или каузальными) сделками могут считаться только распорядительные сделки гражданского права (передача вещи, цессия, выдача векселя, совершение индоссамента и др.) в силу того, что только они предполагают наличие в своем основании другой - обязательственной сделки и могут быть «оторваны» от нее. При этом все абстрактные сделки являются сделками распорядительными (хотя не все распорядительные сделки являются абстрактными).

В последнем параграфе первой главы «Соглашение и правовая цель как признаки классического понятия гражданско-правового договора» рассматриваются соглашение и правовая цель как

направленность на установление юридических последствий в качестве двух необходимых и достаточных для квалификации гражданско-правового договора признаков. Отмечается взаимосвязь данных признаков. В качестве итога делается вывод о том, что гражданско-правовой договор понимается как соглашение, направленное на установление юридических последствий (имущественных правоотношений), в современных как романской, так и германской правовых системах, включая и российскую. Такой подход к договору назван классическим. Вместе с тем на основании исследования генезиса представлений о договоре в английском праве отмечается, что оно и по сей день не знает общего понятия договора, и классический подход к договору остался для него чуждым.

Глава вторая «Роль классического понятия договора в современном гражданском праве» состоит из двух параграфов. В параграфе первом «Соотношение договора и обязательства в системе современного гражданского законодательства и права» рассматриваются различия между кодексами стран романской правовой семьи (институционная модель) и кодексами стран германской правовой семьи (иандектная модель), в первых из которых положения о договоре размещены только в общей части обязательственного права, тогда как в последних положениям о договоре, помимо общей части обязательственного права, уделено место и в общей части кодекса. Делается вывод о том, что договор сегодня должен рассматриваться, в первую очередь, как институт общей части гражданского права, т.к. действие договора уже давно вышло за пределы установления сугубо обязательственных отношений между лицами.

В связи с этим рассмотрены изменения, которые претерпела классическая теория гражданско-правового договора в современном гражданском праве. Самое существенное из них заключается в признании гражданско-правового договора основанием возникновения не только относительных (обязательственных), но и абсолютных правоотношений. В пользу сделанного вывода приводятся следующие аргументы.

1) На основании гражданско-правового договора могут возникать абсолютные права у его контрагентов. К числу подобных договоров относится так называемый вещный договор о передаче вещи, который лежит в основе возникновения права собственности и других вещных прав (права хозяйственного ведения и оперативного управления, права владения арендатора и залогодержателя и др.). Такой договор не влечет возникновения обязательства или относительного нравоотно-

шения, но порождает у контрагента вещное право, которое с самого начала является не относительным, а абсолютным. Роль и значение договоров, на основании которых не возникает никакого обязательственного и относительного отношения между его контрагентами, значительно расширяется в современном гражданском праве не только за счет увеличения числа субъективных прав, являющихся по природе абсолютными, но и за счет полноценного включения в гражданский оборот таких объектов как права требования. Так, сделка уступки права требования (договор цессии) является сделкой, влекущей передачу (переход) обязательственных прав от первоначального кредитора (цедента) к новому кредитору (цессионарию), но сама по себе она не создает обязательственного и, следовательно, относительного отношения между цедентом и цессионарием, в отличие от соглашения о цессии, которое лежит в основе уступки (Л.А. Новоселова).

2) На основании гражданско-правового договора могут возникать
не только абсолютные права, но и абсолютные обязанности у его контр
агентов по отношению ко всем третьим лицам. Это положение иллю
стрирует выработанный в судебной практике Германии институт до
говора с охранительным эффектом по отношению к третьим лицам.
Суть этого института сводится к тому, что на контрагента в договоре
возлагается обязанность возместить причиненный третьему лицу
ущерб, вследствие заключения и ненадлежащего исполнения догово
ра. Такое третье лицо при этом выступает не как лицо, в пользу кото
рого заключен договор, но, напротив, с договором в общепринятом
понимании никак не связано.

Повышение роли договора в регулировании имущественных отношений и не могло быть выражено иначе: договорные связи и отношения все сильнее начинают сказываться и на других участниках оборота, создавая предпосылки для возникновения повышенной степени ответственности для вступающих в договор лиц, которая распространяется теперь не только на самих участников договора, но и на третьих, не участвующих в нем лиц.

3) Обратной стороной абсолютной обязанности контрагента по
договору является «абсолютность» его прав, возникших на основании
договора, как возможность защиты против всякого третьего лица или
абсолютная защита договорных прав.

Положение о возможности защиты обязательственных прав не только против должника, но и против всех третьих лиц выдвигалось и ранее, причем не только в советской (О. С. Иоффе, В.К. Райхер, Е.А. Флей-

шиц), но и в зарубежной литературе (Р. Саватье). Вместе с тем новый акцент эта проблема приобрела в нынешней зарубежной правоприменительной практике, обнаружившей очевидный теоретический вакуум в ее решении. Так, высшие судебные инстанции одновременно нескольких западных стран столкнулись с ситуациями, в которых действиями третьего лица создавались препятствия осуществлению договорного права. При этом сложность решения вопроса о компенсации убытков, причиненных такими действиями, заключалась в том, что право оказывалось нарушенным не контрагентом, а третьим лицом, по отношению к которому «договорные механизмы» возмещения ущерба являются неприменимыми, и в то же время, поскольку нарушенное право являлось не абсолютным, а относительным - договорным, не могли быть применены и «деликтные механизмы» возмещения ущерба.

В связи со сказанным делается вывод, что в значительном большинстве случаев, когда но тем или иным причинам исключается ответственность первого и непосредственного должника, контрагента в договоре, такая ответственность может быть возложена на третье лицо, действия которого послужили основанием или создали условия для нарушения договорного права лица. В этом проявляется абсолютная защита договорных прав как особых прав лица, как защита его имущества в широком смысле. Поэтому сегодня, когда в договорных правах требования мы заинтересованы не только в меньшей, но и, порой, значительно в большей степени, нежели в тех правах, за которыми традиционно признавалась возможность иx абсолютной защиты, не может не быть поставленным и положительно решенным вопрос об абсолютной защите договорных прав.

Параграф второй «Распорядительные и обязательственные договоры в гражданском праве» посвящен рассмотрению распорядительных и обязательственных договоров. Защищаемая в работе идея возникновения на основании гражданско-правового договора абсолютных правоотношений привела к необходимости разделения всех договоров в гражданском праве на распорядительные и обязательственные и обстоятельному обоснованию важности такой классификации.

Критерием этой классификации выступают особенности правовых последствий, возникающих на основании гражданско-правового договора.

Обязательственные договоры порождают возникновение, как следует из их названия, обязательственных отношений. Только обязательственные договоры, с точки зрения применимого критерия, могут быть

подразделены на односторонние и двухсторонние, реальные и консен-суальные, возмездные и безвозмездные, договоры в пользу контрагента и в пользу третьего лица.

Распорядительные договоры лежат в основании возникновения не обязательственных (относительных), но абсолютных прав.

При рассмотрении понятия распорядительного договора отмечается, что большинство распорядительных договоров по своей сути относятся к стадии исполнения предшествовавшего им обязательственного договора. По вопросу об исполнении (обязательственного) договора в нашей юридической литературе сложились две противоположные точки зрения, сторонники одной из которых рассматривают исполнение как юридический поступок (О.А. Красавчиков, М.И. Брагинский и др.), сторонники другой - как юридическую сделку (B.C. Толстой, М.В. Кротов). В работе отстаивается позиция, в соответствии с которой не всякое исполнение представляет собой юридическую сделку, а лишь такое, которое связано с осуществлением определенного распорядительного действия или предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход определенной имущественной ценности (вещи, имущественного права, результата работ) из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого, а результатом такого перехода является то, что имущественная сфера одного лица соответственно уменьшается, а другого - увеличивается.

Для совершения названных распорядительных действий требуется взаимная и согласованная воля двух сторон, выраженная в предложении исполнения и его принятии. А это означает, что такие распорядительные действия представляют собой двухстороннюю юридическую сделку или договор (Ф.К. Савиньи, В.М. Хвостов, Б.Л. Хаскельберг, Л.А. Новоселова, Д.О. Тузов и др.).

Распорядительные договоры, лежащие в основе перехода вещных прав (на движимые вещи), принято называть вещными договорами. Такие договоры могут совершаться во исполнение предшествующего им обязательственного договора (купли-продажи, аренды, залога идр.), а иногда могут носить и самостоятельный, не связанный с наличием какого-либо предшествующего им обязательственного договора характер (передача вещи в процессе заключения реального договора и др.). К числу распорядительных договоров, помимо вещных договоров, также относятся цессия, лежащая в основе перехода обязательственного права (Л.А. Новоселова), и распорядительные акты, опосредую-

щие переход исключительных прав на результаты творческой (интеллектуальной) деятельности.

Рассмотрение распорядительных действий в качестве сделок, договоров, означает, что к таким договорам должны быть применимыми все условия действительности сделок. При раскрытии особенностей распорядительных договоров и их назначения в современном гражданском обороте показывается, что к ним применимы требования к субъектному составу сделок, требования к единству воли и волеизъявления в сделке, требования к содержанию сделки, показана специфика применения к таким договорам положений Гражданского кодекса о форме сделок.

Вместе с тем одним из самых важных вопросов, связанных с выделением распорядительных договоров, является вопрос о возможности самостоятельного оспаривания таких договоров, что, по мнению ряда авторов, может дестабилизировать оборот. В работе показывается, что создание конструкции распорядительных сделок было направлено на достижение прямо противоположных целей. В частности, в германской цивилистической теории признание распорядительных сделок служит целям защиты добросовестного приобретателя имущества от неупра-вомоченного отчуждателя, поскольку такой приобретатель при признании недействительной основной -обязательственной сделки в качестве основания своего приобретения имеет вторую, неподвластную влиянию недействительности первой - распорядительную сделку. Будучи тесно связанной с германской моделью добросовестного приобретения, названной еще И.Н. Трепицыным «первоначальным приобретением посредством traditio», распорядительная сделка в германском праве не связывалась с возможностью ее самостоятельного оспаривания.

Однако признание теории распорядительных договоров не может стать угрозой стабильности гражданского оборота, даже в том случае, если возможность самостоятельного оспаривания распорядительных договоров будет рассматриваться в качестве ее неотъемлемого положения.

При этом необходимо учитывать, что действительность основной - обязательственной сделки может влиять на сделку распорядительную, и такое влияние будет зависеть от того, какая связь существует между этими двумя сделками, а точнее от того, является ли распорядительная сделка каузальной и, следовательно, связанной со своим основанием, или же такая сделка является абстрактной - оторванной от своего основания.

Однако, вопреки мнению ряда ученых, никогда не бывает наобо-

рот: недействительность распорядительной сделки ни в каких случаях не может повлечь недействительности основной - обязательственной сделки, поскольку следствие не может опорочить своего основания. Утверждение о влиянии действительности распорядительной сделки на лежащую в ее основе обязательственную сделку представляется недостаточно оправданным, тем более, когда такое влияние рассматривается в терминах абстрактности и каузальности (К. И. Склов-ский). Абстрактность (или каузальность) распорядительной сделки существует лишь в отношении ее зависимости от основного договора, а не наоборот. Только распорядительные сделки, как отмечалось, могут быть абстрактными (каузальными).

Таким образом, в работе показывается, что признание самостоятельного оспаривания распорядительных сделок не только не подорвет, но, напротив, может стабилизировать гражданский оборот. В частности, наша судебная практика, не имея в своем обиходе категории распорядительных сделок, обращает действие института недействительности исключительно в отношении самой обязательственной сделки, разрушая тем договорную модель поведения сторон и посягая на принцип pacta sunt servanda. Вместе с тем ряд из рассматриваемых судом оснований в качестве признания сделки недействительной применим лишь к распорядительной сделке, а следовательно, недействительной по пороку таких оснований должна признаваться именно последняя, обязательственная же сделка остается при этом сохраненной (например, отсутствие права собственности у продавца в договоре купли-продажи не может опорочить последний, но является препятствием для совершения распорядительной сделки - передачи вещи).

В качестве итога формулируется определение распорядительного договора как такого распорядительного акта, который требует выражения взаимной воли двух сторон и опосредует переход от одного лица к другому имущественных прав (вещных, исключительных или обязательственных) .

Распорядительные договоры классифицированы на такие, которые осуществляются во исполнение предшествующего им обязательственного договора (купли-продажи, аренды и др.), и такие, которые являются самостоятельными (конструкция реального договора дарения, передача вещи в процессе заключения реального договора). Распорядительные договоры, совершенные во исполнение обязательственной сделки, делятся в свою очередь на абстрактные от такой обязательственной сделки (цессия) и каузально с ней связанные (передача вещи

в российском праве). Распорядительные договоры могут лежать в основании траислятивного и конститутивного правопреемства. Высказывается мнение о необходимости конструирования всех распорядительных сделок, лежащих в основе транслятивного правопреемства, как абстрактных.

Часть II «Неклассические подходы к понятию гражданско-правового договора» посвящена рассмотрению оснований и следствий таких неклассических подходов к договору как подхода к договору как к обещанию, деликтного подхода к договору и обоснованию выдвигаемого автором синтетического подхода к гражданско-правовому договору. Часть вторая содержит одну главу.

В параграфе первом «Теория договора как обещания» рассматривается содержание этой теории, ее основания, соотношение «договора-обещания» и односторонней сделки гражданского права, практические следствия теории.

Суть теории договора как обещания сводится к тому, что на первый план в этой теории выступает не consensus - взаимное соглашение сторон, но факт расчета (reliance) стороны на сделанное другой стороной заявление или обещание (promise). Такой подход находит себе подтверждение как в судебной практике, так и доктрине ряда западноевропейских стран, хотя остается до сих пор чуждым российскому праву. Так, один из известных итальянских ученых пишет: «Генотип понятия «соглашение» не единственный генотип, который может быть использован относительно понятия договор... Помимо соглашения и обмена договор также можно определить как "обещание, на которое положился контрагент"»^6. ^Целью ^подо^бных заявлении является стрем-

ление обосновать юридическую силу, признаваемую как европейскими кодексами, так и судами, за офертами, не требующими акцепта. Такая оферта считается достаточным основанием для признания договора заключенным в тех случаях, когда только на одной стороне (оференте) лежит обязанность, а у другой стороны (акцептанта) имеются только права.

Нормативное обоснование концепция договора как обещания имеет во Французском ГК, статья 1108 которого устанавливает: «Для действительности договора необходимо соблюдение четырех условий, -в том числе, — наличие согласия стороны, которая принимает на себя обязательство...», в Итальянском ГК, который содержит отдельную

Sacco R. Op. cit. P. 195.

статью, касающуюся этого вопроса (ст. 1333), в Германском гражданском уложении, где договор дарения считается заключенным без акцепта одаряемого (§ 516), в положениях Нидерландского ГК (ст. 3:35).

Такой подход находит себе применение и в английском праве, где существует различие между офертой, требующей принятия (offer calling for acceptance), и офертой, требующей встречного действия (offer callingfor an act), последняя из которых является достаточным основанием для признания договора заключенным, хотя согласия и соглашения в этом случае может и не быть.

Надежной опорой для рассматриваемого подхода стали Принципы европейского договорного права, где прямо установлено, что «обещание, сделанное с намерением породить юридические последствия без акцепта, является обязательным» (ст. 2: 107 Принципов). К числу дел. имеющих тестовый характер для рассматриваемой темы, относится одно из решений французского суда, признавшего наличие договора в ситуации, когда арендодатель предложил снижение арендной платы на будущее время, а арендатор ни в какой форме не выразил своего согласия на это.

В работе проанализированы основания подхода к договору как к обещанию. Отмечается, что такой подход может показаться не новым. Так, если классическая теория гражданско-правового договора восходит к идее римского консенсуального контракта, то теория договора как обещания могла бы считать своим основанием не менее значимую конструкцию римского договорного права - стнпуляционное обещание. Однако внимательное рассмотрение этого вопроса показывает, что такая параллель не может быть обоснована, поскольку римская стипуляция никогда не была абстрагирована от ее формы, которая была заменена в средневековом договорном праве сначала contract litteris (письменным договором), а затем и вовсе инкорпорирована в нотариальную практику. Идея обещания естественно-правовой теории (Г. Гроций) и английского договорного права (Ф. Поллок) также не может послужить прототипом современного подхода к договору как к обещанию, поскольку и в том, и в другом случае обещание требовало как акцепта, так и оферты; «обещание -это или акцепт оферты или акцептованная оферта», - писал Ф. Поллок. Именно поэтому нельзя согласиться с мнением таких ученых, которые противопоставляют два подхода к договору в английском праве, на том основании, что сторонники одного подхода рассматривают договор в английском праве как обещание, а сторонники другого - как двухстороннее соглашение

(P.O. Халфина, B.C. Белых). И обещание английского договорного права является в той же мере «двухсторонними, что и соглашение.

В результате проведенного исследования сделан вывод о том, что современная теория договора как (одностороннего) обещания, не требующего на своей стороне акцепта, не имеет аналогов в истории развития правовых идей. Однако связанность исполнением данного однажды обещания восходит к религиозным представлениям. Идея договора как обещания, таким образом, является скорее даже не правовой, а нравственной идеей, которая со временем потребовала юридического осмысления и более надежной, с точки зрения современного прагматически ориентированного сообщества, юридической санкции.

При рассмотрении конструкции «договор-обещание» проведен сопоставительный анализ с односторонними сделками в гражданском праве. Показывается, что в отличие от односторонней сделки гражданского права, которая порождает правовые последствия с момента выражения воли лицом, «договор-обещание» основание своей обязательной силы имеет не в акте изъявляющего волю лица, но в восприятии того лица, к которому оно обращено, и, следовательно, порождает правовые последствия с момента доведения воли обещающего до ее адресата. Односторонняя сделка гражданского права по общему правилу может быть отменена, а обещание, сделанное с намерением создать обязательство на стороне обещающего, если на такое обещание рассчитывал его контрагент, является «бесповоротным» и связывает совершившее его лицо.

Делается вывод о том, что «договор-обещание» занимает своеобразное промежуточное положение между договором в его классическом варианте и односторонней сделкой, поскольку, с точки зрения предъявляемых для установления договорных отношений сторон требований, он является более либеральной конструкцией, нежели «договор-соглашение», и, Вместе с тем - конструкцией более жесткой, с точки зрения ее правовых последствий, нежели односторонние сделки. Отмечается, что в свете рассматриваемого подхода к договору российское законодательство оказался в гораздо менее выгодном положении, нежели ведущие гражданские кодификации западных стран. На основании изложенного предлагается включить в п. I ст. 433 ГК РФ дополнительный абзац следующего содержания: «В случаях, когда оферта направлена на создание обязательства только на стороне оферента, договор признается заключенным с момента получения оферты адресатом, если адресат прямо не отказался от нее».

В параграфе втором «Деликтный подход к гражданско-правовому договору: проблема взаимодействия договорного и деликт-ного права в странах системы континентального и англо-саксонского права» рассматривается проблема возникновения в современном гражданском праве пограничных между договорным и деликт -ным правом ситуаций, связанных с соотношением договорных и де-ликтных мер охранительного воздействия, что дало основание ряду исследователей говорить о том, что «право договора, применимое ко всем и всяким видам договорных сделок уже умерло»,⁷ ^что до^говор^ы сегодня перекрыты влиянием деликтного права (G. Gilmore, P. Atiah).

В сравнительно-правовом аспекте раскрываются случаи пересечения договорной и деликтной конструкции, при этом показывается, что деление обязательств на договорные и деликтные сохраняет свое значение. Первый из таких случаев связан с тем, что контрагент по договору нарушает права третьих лиц, положившихся на результат не имеющего к ним отношения договора. Второй вытекает из нарушения договорных прав третьим лицом, не являющимся стороной договора. Третий связан с причинением вреда на преддоговорной стадии отношений.

Проблема возложения ответственности за причинение вреда виновными действиями контрагента по договору третьему, лицу возникает в том случае, когда результатом подобных действий контрагента являются такие неблагоприятные последствия в имущественном положении третьих лиц, которые не выражены в причинении ущерба наличному имуществу и, следовательно, не нарушают абсолютное право третьего лица (например, вследствие ошибки солиситора наследники его клиента лишаются возможного наследства). Показывается, что в подобных ситуациях в целях защиты имущественных интересов третьих лиц при соблюдении ряда ограничений допустимо использовать «договорные механизмы» защиты нарушенных прав по примеру германской судебной практики (договор с охранительным эффектом в отношении третьих лиц).

При нарушении договорных прав третьим лицом обязанность возмещения последним убытков объясняется абсолютной защитой договорных прав и должна осуществляться на основании применения положений о деликтной ответственности.

Что касается преддоговорной ответственности (ответственности

7 Берлин Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 48-49. 26

вследствие признания договора недействительным и ответственности за недобросовестное поведение при заключении договора), то такая ответственность рассматривается как ответственность suigeneris, вследствие того, что она не может быть сведена ни к договорной, ни к делик-тной ответственности. Проделанный анализ позволил обосновать предложение о дополнении п. 2 ст. 307 ГК РФ после слов «обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда» словами «недобросовестного поведения при заключении договора» и далее по тексту: «и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе».

В итоге показывается, что в основе современного взаимодействия договорного и деликтного права лежат, с одной стороны, - колебания социальных ценностных установок, следствием которых стала идея повышенной ответственности и осмотрительности субъекта за собственные действия, с другой стороны, - особенности юридического мышления в странах системы англо-саксонского и континентального права, в первых из которых распространение действия деликтной конструкции на договорные по природе явления вызвано стеснительными правилами о договорной связи (privity of contract), а во-вторых, напротив, осуществляется распространение договорной конструкции на деликтные отношения вследствие ограничительного толкования положений о деликтной ответственности.

В параграфе третьем «Определение понятия гражданско-правового договора и его признаки: синтетический подход» на основании проведенного исследования предлагается синтетический подход к понятию гражданско-правового договора, который сочетает в себе черты и элементы всех имеющихся подходов, являющиеся наиболее адекватными для современных условий с учетом развития гражданско-правовой доктрины, законодательства и правоприменительной практики. Проделанная работа привела к убеждению, что дать универсальное определение понятия гражданско-правового договора обычно принятым способом через род и видовое отличие сегодня практически невозможно. В связи с этим предлагается синтетический вариант определения, объединяющий виды данного понятия. Дефиниция гражданско-правового договора в этом случае является следующей.

Гражданско-правовой договор - это соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Такое определение включает в себя следующие два признака: Первый - это признак соглашения или обещания. Соглашение -это результат «встречи» двух и более волеизъявлений. Обещание -волеизъявление одной стороны, но на него должна рассчитывать другая сторона. Соглашение и обещание приобретают силу гражданско-правового договора при наличии второго признака.

Второй признак - это направленность соглашения или обещания на возникновение (изменение и прекращение) гражданских прав и обязанностей. Это означает следующее: а) направленность на правовые последствия презюмируется, вследствие чего соглашение и обещание не требуют соблюдения каких-либо иных, привходящих извне требований, как то требования каузы, встречного удовлетворения или даже соблюдения определенной формы, за исключением специально оговоренных в законе случаев; б) направленность на правовые последствия позволяет исключить признание всякого рода «подразумеваемых договоров», а также признания юридической силы за обещанием, которое не было направлено на возникновение правовых последствий (в отличие от нидерландского подхода); в) указание на признак направленности на возникновение гражданских прав и обязанностей в широком смысле позволяет рассматривать гражданско-правовой договор как институт общей части гражданского права, а следовательно, позволяет признать возможность возникновения на основании договора не только относительных - обязательственных правоотношений (обязательственный договор), но и абсолютных правоотношений -абсолютного права (распорядительный договор) и абсолютной обязанности (договор с охранительным эффектом в отношении третьих лиц).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1. Генезис понятия правового договора в западной традиции пра
ва// Южно-уральский юридический вестник. 2001. №5-6. - 1,0 п.л.

2. Понятие договора: основные подходы в современном право
ведении // Цивилистические записки.: Межвузовский сборник науч
ных трудов. Вып. 2. Екатеринбург- М.: «Институт частного права» -
«Статут», 2002. - 1,1 п.л.

3. Научно-практический комментарий к Федеральному закону о
государственных и муниципальных унитарных предприятиях. М.:
«Статут», 2003. - 1,4 п.л. (в соавторстве).

4. Практика рассмотрения споров, связанных с применением за
конодательства об ипотеке (залоге недвижимости) // Арбитражный суд
Свердловской области в 2003 году. Екатеринбург: Изд-во гуманитар
ного ун-та, 2004. - 3 п.л. (в соавторстве).

5. Гражданско-правовой договор как основание возникновения
абсолютных правоотношений // Цивилистические записки.: Межву
зовский сборник научных трудов. Вып. 4. Екатеринбург-М.: «Инсти
тут частного права» - «Статут», 2004. - 1,4 п.л. (в печати).